Кримінальне процесуальне законодавство
Кримінальний процесуальний кодекс України закріплює загальні засади та правила здійснення кримінального провадження. Його норми після 2014 року також неодноразово зазнавали змін, зокрема обумовлені викликами збройного конфлікту. Але ці зміни не забезпечили комплексного розв‘язання питань, що виникають на практиці, а ті спірні моменти, які стосуються розслідування найтяжчих міжнародних злочинів, все ще вирішуються за загальними правилами кримінального процесу, тим самим залишаючи прогалину у застосуванні стандартів розслідування.
Загалом, протягом перших шести місяців після 24.02.2022 норми Кримінального процесуального кодексу України зазнавали активних змін, щоб адаптувати його положення до нових викликів. Доповнення стосувались: включення нових статей КК України до посилань у кримінальному процесуальному законодавстві[130]; передбачення особливостей досудового розслідування в умовах воєнного стану[131]; особливостей застосування запобіжного заходу[132]; співробітництва з Міжнародним кримінальним судом[133]; врегулювання процедури обміну військовополонених[134]. Проте жодне із запропонованих нововведень не змогли суттєво допомогти у розслідуванні найтяжчих міжнародних злочинів.
Правила підслідності
Підслідність найтяжчих міжнародних злочинів за Кримінальним процесуальним кодексом України (ст.ст. 436, 437, 438 КК України) віднесена до повноважень слідчих органів безпеки[135]. У 2016 році, коли збройний конфлікт вже розпочався, в Україні було створено Державне бюро розслідувань. Це призвело до передачі кримінальних проваджень за новою підслідністю, зокрема з органів прокуратури, яких позбавили слідчих функцій, а весь процес тривав до 2019 року. Водночас до цього часу саме СБУ належить виключна підслідність щодо кримінальних проваджень за наслідками збройного конфлікту[136]. Це прямо суперечить логіці, закладеній в основу реформи СБУ.[137]
На додаток до загальних положень КПК України, стаття 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлює особливі правила щодо тимчасово окупованих територій[138]. Після 24 лютого 2022 року практика застосування цього положення є дещо непослідовною. По-перше, воно стосується лише тих територій[138], окупація яких визнана на рівні закону. Наразі відповідні акти прийняті щодо Криму. Щодо інших регіонів, які перебувають під фактичною окупацією, існує внутрішня рекомендація регіональним органам прокуратури застосовувати це положення, однак вона не підкріплена законодавчо. Така невизначеність робить позицію держави в суді вразливою та відкритою для оскарження захисту на процесуальних підставах, що може призвести до провалу справи.
По-друге, реалізація цього закону призводить до неузгодженості, бо підслідність проваджень щодо найтяжчих міжнародних злочинів, вчинених на Кримському півострові, може визначатись тільки рішенням Генерального прокурора, тоді як злочини, вчинені на Донбасі, у Запорізькій та Херсонській областях розглядаються за загальними правилами. Це означає на практиці, що відповідні органи у разі окупації можуть бути переведені на іншу підконтрольну Україні територію, але водночас будуть продовжувати здійснювати свою територіальну юрисдикцію. Вказана норма приймалась як додатковий інструмент на період, поки правоохоронні органи не відновили свої функції через окупацію територій. Тому на цей час, коли у всіх регіонах було визначено територіальні повноваження органів чи переміщено їх до інших областей, стаття 12 Закону є зайвою та створює додаткові процесуальні ризики під час розгляду провадження у суді. Лише у травні 2024 року це положення було виключено із норм закону після тривалого часу його застосування[139].
Під час воєнного стану, запровадженого 24.02.2022, зміни, які вносились до КПК України, стосувались процедури проведення досудових розслідувань в умовах такого правового режиму. Хоча вони не передбачили специфіки для розслідування найтяжчих міжнародних злочинів. Так, у частині підслідності:
- Запроваджено можливість створювати за постановою керівника органу досудового розслідування міжвідомчі слідчі групи у складі кількох органів слідства[140]. На практиці це означає, що у кримінальних провадженнях за фактами порушень законів та звичаїв війни створюють спільні групи зі слідчих СБУ та НПУ або ДБР, щоб залучити до розслідування орган, до підслідності якого не віднесено статтю 438 КК України, наприклад поліцію.
Таким рішенням законодавці намагались легалізувати роботу щодо воєнних злочинів інших органів слідства, які не мають на це повноважень за КПК України. Але водночас робота міжвідомчих слідчих груп не підміняє правила загальної підслідності. Розв‘язання процедурних питань займає час, є обтяжливим, вимагає ресурсів та створює ризик втрати доказів. Першими на місця вчинення злочинів й далі переважно виїжджають саме представники НПУ. Відповідно, допустимість доказів, зібраних ними до створення міжвідомчої слідчої групи, може надалі піддаватись судом сумніву.
Набагато простішим та логічним вирішенням було б надання НПУ підслідності розслідувати цю категорію злочинів. Або передбачити окремий механізм, який би надавав прокурору право визначати підслідність щодо найтяжчих міжнародних злочинів;
- Визначено підстави для зміни підслідності в умовах воєнного стану[141]. Відповідний представник органу прокуратури може ухвалити рішення про доручення досудового розслідування іншому органу, а також може передати розслідування слідчому підрозділу вищого рівня у межах одного органу. Зважаючи на велику кількість проваджень щодо наслідків збройного конфлікту, питання про підслідність може вирішуватись до кількох місяців, які фактично втрачаються під час проведення розслідування.
Зазначені зміни до КПК України після лютого 2024 року насамперед були покликані дати можливість використовувати кадровий ресурс різних правоохоронних органів для розслідування та визначати пріоритетність кримінальних проваджень через залучення різних рівнів органів слідства. Наприклад, територіальні управління СБУ розташовані тільки на рівні областей, у той час, коли регіональне представництво НПУ включає слідчі управління в областях та територіальні підрозділи на місцях. Якщо слідчому СБУ потрібно виїжджати на місце вчинення злочину з обласного центру у різні куточки області, слідчі поліції можуть швидше прибути на місце з міста, селища чи району.
Водночас такий підхід не став альтернативним рішенням для подолання викликів підслідності. Діяльність міжвідомчих слідчих груп вимагає чіткої координації роботи органів досудового розслідування та розуміння загальних напрямів і пріоритетів. Водночас механізм статті 36 КПК України залишається єдиним правилом для передачі розслідувань між різними правоохоронними органами[142].
Запроваджені після 24.02.2022 зміни до КПК України збільшили очікування від органів прокуратури у частині забезпечення загальної координації зусиль органів досудового розслідування в роботі з наслідками війни. Наприклад, створення міжвідомчих слідчих груп мало на практиці стати інструментом формування єдиного підходу дослідження найтяжчих міжнародних злочинів. Різні органи розслідування мають можливість обмінюватись досвідом та розподіляти людський ресурс у межах таких груп, координувати роботу яких мали прокурори[143]. Але за час функціонування такого механізму його дієвість важко оцінити.
Правила підсудності
Кримінальне процесуальне законодавство не передбачає особливих правил визначення підсудності щодо ймовірних найтяжчих міжнародних злочинів. Суди в Україні не мають достатньо технічної та правової спроможності й досвіду розглядати справи щодо воєнних злочинів. До цього часу також не було створено окремий суд, який, за аналогією із Вищим антикорупційним судом, мав би юрисдикцію щодо міжнародних злочинів. Відповідно, в Україні немає предметної підсудності щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту.
КПК України закріплює два основні види підсудності кримінальних проваджень:
- Територіальна — за загальним правилом кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. Якщо було вчинено кілька злочинів, то розгляд здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення. А якщо вони були однаковими за тяжкістю — суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення злочину встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування[144];
- Інстанційна — визначає суд, який здійснює кримінальне провадження, залежно від стадії, на якому воно перебуває: перша, апеляційна чи касаційна інстанція[145].
В умовах війни до КПК України були внесені зміни, які передбачають можливість передання справи на розгляд до іншого суду[146]. Тобто, будь-який суд першої інстанції може розглядати певне провадження, зокрема й за фактами порушення законів та звичаїв війни. На час воєнного стану необов’язковою стає прив’язка до території вчинення діяння. Це збільшує ризик ситуацій, коли провадження потрапляє до судді, який не мав досвіду розгляду таких фактів та відповідної практики. Що і відбувається де факто[147]. Такі провадження переважно розглядаються за принципами, стандартами та підходами, які притаманні загальнокримінальним злочинам.
Це впливає на якість процесів. Аргументація у вироках щодо воєнних злочинів після 24 лютого 2022 року є аналогічною до тієї, що застосовується щодо загальнокримінальних злочинів. Особливо такий підхід спостерігається до фактів умисних вбивств чи розграбування, які кваліфікуються за статтею 438 КК України[148]. Контекст збройного конфлікту описується лише у загальній частині рішення[149], яка часто дублюється з повідомлень про підозру та обвинувальних актів, а також не підкріплюється доказами, що описують характер та обставини війни[150]. Поодинокими є рішення, у яких імплементуються підходи міжнародного права до оцінки таких діянь[151].
Строки досудового розслідування
КПК України чітко визначає строки, протягом яких має бути завершене досудове розслідування у кримінальному провадженні. Станом на 2014 рік положення, які регламентували цей процес, прив’язувались до моменту повідомлення особі про підозру і не викликали зауважень. Але у 2018[152] році до кримінального процесуального законодавства було внесено зміни, які закріпили чітку тривалість розслідування з моменту початку кримінального провадження.
Оскільки у розумінні КК України найтяжчі міжнародні злочини підпадають під кваліфікацію тяжких чи особливо тяжких, то строк досудового розслідування становив 18 місяців з моменту внесення відомостей до ЄРДР до дня повідомлення особі про підозру. Таке досудове розслідування повинно бути завершене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру. Строк може бути продовжений, але у такій категорії загалом не може перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину[153]. Це стосується зокрема й найтяжчих злочинів. Таке положення є порушенням міжнародних стандартів належного процесу, адже розслідування міжнародних злочинів не мають строків давності.
У практиці розслідувань виникали різні ситуації, пов’язані із застосуванням цього правила. Провадження, які реєструвались у 2018 році, після вступу змін в дію, та були пов’язані з наслідками збройного конфлікту у Криму та на Донбасі, об’єднувались з фактами, зареєстрованими до цього моменту. Це робилось тому, що нові норми не мають зворотної сили й розслідування у такому випадку не обмежувались у часі. Або ж застосовувалась інша тактика — із зареєстрованих проваджень могли виділятись окремі факти у нові провадження, де строки починали рахуватись з початку і правоохоронні органи отримували час для розслідування.
Наслідки широкомасштабного вторгнення розкрили ці положення з іншої сторони. В умовах, коли після 24 лютого 2022 року щодня реєструвались сотні проваджень по всій території України, не враховувалось навантаження на органи досудового розслідування, прокуратури та суди з огляду на строки розслідування та необхідність їхнього продовження. З кінця серпня 2023 року починали спливати терміни для тих розслідувань, які були розпочаті у лютому 2022 року. Розв‘язання питання їхнього продовження могло паралізувати всю систему кримінального правосуддя, а в іншому випадку — такі розслідування необхідно було закривати у зв’язку із закінченням строків[154].
Органи прокуратури покладалися на парламент у вирішенні цієї проблеми[155]. Нарешті, в останній момент Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливостей обчислення строків досудового розслідування в умовах воєнного стану»[156]. Його положення виключили зі строків розслідування ті провадження, в яких з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та на дату введення в Україні воєнного стану жодній особі не повідомлено про підозру. Тобто для них вимоги статті 219 КПК України взагалі не будуть застосовуватись. А у провадженнях за статтями 437–439 та частиною 1 статті 442 КК України (міжнародні злочини) строки досудового розслідування не будуть обчислюватись.
Але через кілька місяців ці положення знову були змінені. Під час проведення реформи діяльності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у грудні 2023 року були прийняті доповнення до КПК України[157]. Серед нових положень були й зміни до статті 219 КПК України. Закон скасував будь-які обмеження по строках досудового розслідування до всіх категорій злочинів, залишивши в силі лише вимогу про строки закінчення досудового розслідування після повідомлення особі про підозру[158]. Таким чином були скасовані й прийняті раніше нововведення щодо найтяжчих міжнародних злочинів. Тому у поточній редакції кримінального процесуального законодавства відсутні чітко визначені строки розслідування.
Стандарти щодо обмежень строків
Міжнародне звичаєве право передбачає загальне правило, за яким переслідування за найтяжчі міжнародні злочини не можуть бути обмежені у часі[159]. У першу чергу йдеться про ті обмеження, які можуть виникати через строки давності для кримінального переслідування, що після спливу певного періоду часу унеможливлюють розгляд справи. Судові процеси після II Світової війни сформували практичне бачення цього підходу, яке надалі було закріплено у положеннях Конвенції про незастосування строків давності до воєнних злочинів та злочинів проти людяності від 1968 року[160], Європейській конвенції про незастосування строків давності під час розслідування злочинів проти людяності та воєнних злочинів від 1974 року[161]. Робота Міжнародного кримінального суду, відповідно до Римського статуту, не обмежується строками давності щодо злочинів під його юрисдикцією[162].
Крім цього, строки досудового розслідування можуть також діяти як обмеження під час розслідування найтяжчих міжнародних злочинів. Вони зобов’язують уповноважені органи представити справу для розгляду протягом передбаченого у законодавстві часу. Стаття 4 Конвенції про незастосування строків давності до воєнних злочинів та злочинів проти людяності від 1968 року зобов’язує держави-учасниці скасувати обмеження за національним законодавством, що можуть впливати на переслідування за найтяжчі міжнародні злочини[163].
Європейський суд з прав людини у своїй практиці розглядає це питання крізь поняття ефективного розслідування. Виходячи з вимог статей 2 та 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Суд наголошує на тому, що значна тривалість розслідування у справах щодо найтяжчих міжнародних злочинів не може свідчити про те, що таке розслідування було неефективним. Суд вказав, що на тривалість розслідування у таких справах впливає тяжкість вчинених злочинів, велика кількість постраждалих осіб, значний суспільний інтерес до результатів таких проваджень[164].
Такий підхід зумовлено кількома причинами[165]. По-перше, найтяжчі міжнародні злочини за своїм характером посягають на інтереси, мир та безпеку всієї світової спільноти. Тому у належній реакції на такі діяння зацікавлена не тільки країна, на території якої вчинялись ці злочини, а й міжнародна спільнота в цілому. По-друге, самі правові норми, які забороняють вчинення подібних злочинів, не мають часових меж та є універсальними у розрізі міжнародного права. Крім того, в їхній основі лежать положення звичаєвого права, що виносить подібне регулювання поза часові обмеження. По-третє, ефективне правосуддя за ці діяння є запорукою недопущення їхнього вчинення у майбутньому. Поряд з цим, розслідування найтяжчих міжнародних злочинів тісно пов’язане з відновленням порушених прав осіб і є основою для зміцнення довіри та розвитку співробітництва між державами.
Стандарти розгляду справ: досвід інших країн
Один з основних принципів, який стосується правосуддя за найтяжчі міжнародні злочини — це подолання безкарності за вчинені діяння. Ефективність його реалізації на практиці залежить від співпраці міжнародних механізмів правосуддя, таких як МКС, та національних систем. Враховуючи обмежені можливості для роботи міжнародних механізмів правосуддя, національні юрисдикції мають бути посилені чи розбудовані таким чином, щоб забезпечити ефективне переслідування у таких справах.[166]
Практика різних країн після подій II Світової війни показала, що спеціалізація органів слідства, прокуратури та суду може забезпечити ефективний розгляд фактів найтяжчих міжнародних злочинів та відділити підходи до їхнього переслідування від загальнокримінальних діянь. Серед перших країн, які ввели тематику дослідження найтяжчих міжнародних злочинів до своїх національних систем були США, Німеччина, Канада, Велика Британія, Австралія. Основою для їхньої роботи стали висновки національних комісій з розслідування щодо злочинів, вчинених на території цих країн.[167]
Прийняття Римського статуту МКС, а також поширення принципу універсальної юрисдикції серед різних країн спрямували їх на пошук рішення, як ефективно включити у національну систему правосуддя можливість переслідувати за найтяжчі міжнародні злочини. Крім створення спеціалізованих підрозділів на рівні органів слідства, прокуратури та суду, які забезпечують відповідний рівень експертизи, побудова інфраструктури на національному рівні вимагала відповідного законодавчого підґрунтя. Серед країн, які змогли на практиці реалізувати такі підходи, варто зазначити Німеччину, Нідерланди, Швецію та Францію.[168]
Ефективність роботи таких підрозділів прямо залежить від політичної волі держави, яка здатна забезпечити підтримку їхньої діяльності, наявність необхідних ресурсів та відповідну якість законодавчого регулювання. Крім цього, штат відповідних підрозділів має бути забезпечений професійними працівниками, які мають спеціальні знання та навички з розслідування найтяжчих міжнародних злочинів. На додаток до слідчих, прокурорів та суддів, спеціалізація може бути необхідна від експертів та спеціалістів, які мають залучатись до розслідування окремих злочинів[169]. Тому додаткові ресурси держави мають бути спрямовані на створення та підтримку відповідних програм навчання та підвищення кваліфікації.
Країни ЄС, на виконання положень Римського статуту МКС, визначили, що робота органів розслідування та міграційних служб є базовою у виявленні фактів та виконавців найтяжчих міжнародних злочинів. Створення окремих спеціалізованих відділів на рівні цих органів дозволяє забезпечити зі сторони держав принцип комплементарності у роботі МКС. Водночас інформація, отримана такими службами, стає основою для співробітництва між державами[170]. Як приклад, у Нідерландах спеціалізовані підрозділи з дослідження фактів найтяжчих міжнародних злочинів були створені в еміграційній службі, поліції та прокуратурі. Спеціалізація також запроваджена серед слідчих суддів, суддів першої та апеляційної інстанцій. Крім того, окремий підрозділ у складі міністерства юстиції країни забезпечує міжнародне співробітництво під час розслідування таких справ та формує узагальнені політики на державному рівні.[171]
Ті країни, які мають відповідну спеціалізацію з дослідження таких справ, виходячи з принципу універсальної юрисдикції, мають відповідних суддів на рівні першої чи апеляційної інстанції, які розглядають факти найтяжчих міжнародних злочинів. Наприклад, такий підхід реалізовано у Нідерландах як завершальний елемент у побудові спеціального підрозділу з розслідування воєнних злочинів. Натомість інші країни мають окремий порядок розгляду цієї категорії справ без вимоги до спеціалізації на рівні судової гілки влади. У Німеччині для розгляду таких справ формується панель з 3–5 суддів, яка має досліджувати факт найтяжчого міжнародного злочину. А у Франції відповідні провадження розглядаються судом ad hoc у складі трьох суддів та шести присяжних.[172]
Враховуючи масштаби фактів найтяжчих міжнародних злочинів, які розглядаються у межах національної системи правосуддя, спеціалізація на рівні судової гілки влади може бути недостатнім рішенням. Для країн, які безпосередньо зазнали наслідків збройного конфлікту, необхідним кроком до ефективного правосуддя є створення окремих спеціалізованих судів. Вони можуть бути інтегровані у національну систему правосуддя або знаходитись окремо, складатись виключно із національних спеціалістів або включати міжнародний елемент — дизайн такого суду залежатиме від вимог до його юрисдикції, характеру вчинених порушень та суб’єктів, які мають підлягати відповідальності, якості національного законодавства, доступних фінансових ресурсів та інших факторів.[173] Але у будь-якому разі подібні суди спираються на роботу спеціалізованих підрозділів у органах слідства та прокуратури.
Одним з прикладів успішної роботи такого окремого суду є Спеціальний кримінальний суд у Центральноафриканській Республіці. Він був створений у гібридному форматі (поєднує у собі національних та міжнародних експертів) у межах національної системи правосуддя та містить окремі підрозділи слідчих, прокурорів та суддів.[174] Крім роботи на національному рівні, Суд співпрацює з іншими механізмами правосуддя на національному рівні та Міжнародним кримінальним судом.[175]
Стандарти доказування
Джерела та статус доказів
Норми КПК України не вирізняють особливості збору доказів та проведення процесуальних дій для розслідування фактів найтяжчих міжнародних злочинів. Серед базових правил доказування закріплено, що під час розгляду справи у суді всі докази мають бути досліджені безпосередньо. Окремі докази, отримані під час досудового розслідування, матимуть значення тільки для підготовки повідомлення про підозру та обвинувального акту. Так, допити потерпілих та свідків, проведені під час стадії слідства, не будуть прийняті судом. Водночас протоколи процесуальних дій, речові докази та висновки експертиз, отримані на стадії слідства, будуть розглянуті й у судовому процесі. Загальний порядок здійснення кримінального провадження застосовується і в умовах війни на території України. Водночас з 2014 року через особливості розслідування фактів вчинених воєнних злочинів, правоохоронні органи України зіштовхнулись з необхідністю досліджувати певні види доказів, які не передбачені у кримінальному процесуальному законодавстві.
Інформація з відкритих джерел:
Дослідження інформації з відкритих джерел можна розглядати крізь призму кількох положень КПК України. По-перше, стаття 84 закріплює, що джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів[176]. По-друге, стаття 99 визначає перелік інформації, яка може сприйматись як документ у кримінальному провадженні. Серед закріплених форм є фото, аудіо- та відеозаписи, а також інші носії інформації[177]. Їхнє визначення більше зосереджується на інформації, отриманій із закритих джерел, але судова практика за цими положеннями також оцінює використання інформації з відкритих ресурсів. Суди мають дискрецію у визнанні інформації з відкритих джерел допустимим доказом, якщо вона була зібрана й оформлена відповідно до вимог КПК України. Згідно з іншими положеннями законодавства, використання електронної інформації у кримінальному провадженні зобов’язує слідчих та прокурорів надати письмову версію цих даних. Наприклад, протокол огляду, у якому описується місце публікації фото чи відео[178].
Інформація з відкритих джерел як доказ набула популярності під час розслідування найтяжчих міжнародних злочинів в Україні, але, для уповноважених органів та інших зацікавлених осіб залишається незрозумілим, як із нею необхідно працювати. В результаті, деякі прокурори та слідчі намагаються використовувати дані з відкритих джерел як докази, але водночас застосовувати вимоги, передбачені статтею 99 КПК України, які регламентують безпосередньо отриману ними інформацію. Кримінальне процесуальне законодавство не містить порядку та процедури верифікації цих даних.
Важливо враховувати обмеження українського процесуального законодавства в цій сфері. Наприклад, якщо інформація була зібрана третьою стороною (наприклад, НУО) і зберігається в архівах на серверах за межами України, українські правоохоронні органи не можуть автоматично долучити її до матеріалів провадження, оскільки такі дані будуть вважатись недопустимим доказом. Єдиний шлях для її долучення — слідчий або прокурор може використати посилання з архіву як допомогу, а проте самостійно провести огляд та оформити у протоколі, за умови, що він зможе знайти це посилання на інтернет-ресурсі та його зміст не було видалено. Таке використання інформації з відкритих джерел не відповідає міжнародним стандартам архівування та використання інформації з відкритих джерел як доказів. Крім того, призводить до втрати часу і суворого обмеження у використанні таких даних.
Водночас як зазначалось вище, однаковий підхід до інформації з відкритих джерел та закритих як доказів призводить до того, що відкриті дані не верифікуються відповідно до наявних стандартів у міжнародній практиці. Завдяки цьому такі докази стають ненадійними під час дослідження фактів найтяжчих міжнародних злочинів, що підриває справедливість та якість процесу.
Дослідження масиву найтяжчих міжнародних злочинів потребує запровадження технічних рішень, які будуть поєднувати та полегшувати роботу органів розслідування та прокуратури. Після повномасштабного вторгнення Офіс Генерального прокурора створив портал Warcrimes.gov.ua, який презентувався як «хаб електронних доказів». Це портал, який надає можливість будь-кому надіслати безпосередньо до ОГП фото та відео з місця події разом зі своїми контактними даними. З одного боку, такий ресурс є додатковим способом комунікації між свідками та правоохоронними органами. Органи прокуратури мають обробляти інформацію на сайті та шукати осіб, які її розмістили, окремо спілкуватись з ними для того, щоб отримані через портал дані можна було долучити до кримінальних проваджень[180]. Але з іншого боку робота такого ресурсу вимагає введення протоколів захисту інформації та забезпечення її зберігання на відповідних серверах. Ці аспекти залишаються викликом для сайту й у відкритому доступі відсутня будь-яка інформація з цього приводу. Крім того, передача даних через портал фактично не має прив’язки до кримінального провадження та процедури отримання доказів. Тому слідчий чи прокурор має офіційно отримати у свідка фото та відео разом з його поясненнями, щоб долучити до матеріалів справи.
При оцінці такої інформації в якості доказу, суди, у першу чергу звертають увагу на те, чи було дотримано вимог КПК України при належному процесуальному оформленні таких даних. В якості виклику для оцінки такої інформації судді зазначають про її достовірність, що залежить від способу фіксації та збирання[181]. Окремі підходи до використання інформації з відкритих джерел формуються у провадженнях щодо злочинів, вчинених проти основ національної безпеки України[182]. Частина передбачених діянь охоплює публічні позиції чи поширення певної інформації, у тому числі у відкритому доступі у мережі інтернет (наприклад, частина 2 статті 109 ККУ «Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади», частина 1 статті 111-1 ККУ «Колабораційна діяльність», стаття 114-2 ККУ «Несанкціоноване поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, рух, переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану»[183]).
При розгляді проваджень за фактами найтяжчих міжнародних злочинів інформація з відкритих джерел активно використовується для ідентифікації осіб та під час розслідування використовується для проведення їх впізнання[184]. Крім того, зокрема, у судовій практиці за статтею 437 ККУ Верховний суд наголосив на тому, що ці засоби доказування у провадженні використані як непрямі докази у сукупності та взаємозв`язку з іншими даними, які прямо викривали кожного із засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів[185].
Процес збереження такої інформації є лише першим кроком для того, щоб її можна було використовувати як докази найтяжчих міжнародних злочинів. Попри те, що стаття 99 КПК України згадує про верифікацію інформації, яка має проводитись слідчим чи прокурором, у законодавстві України відсутній алгоритм її здійснення. Перевірка такої інформації залишається на розсуд правоохоронних органів, а оцінка в якості доказу – на внутрішнє переконання суду. Це означає, що будь-який, навіть не верифікований електронний файл може бути використаний як доказ. Лише під час безпосереднього дослідження доказів у сукупності, у суду можуть виникнути питання щодо їхньої достовірності, але на етапі досудового розслідування окремий механізм їхньої перевірки не передбачено. Такий підхід в результаті впливає на якість та об’єктивність рішень. Він є особливо проблемним у контексті заочних проваджень, оскільки в такому випадку фактично відсутній механізм «тестування» якості таких доказів стороною захисту. У подальшому, якщо відповідні зміни щодо права на перегляд судового рішення, винесеного в заочному порядку, будуть введені до національного законодавства, недотримання міжнародних стандартів у використанні інформації з відкритих джерел в якості доказів може стати підставою для оскарження таких рішень.
Стандарти
Інформація з відкритих джерел стала одним з джерел доказів для найтяжчих міжнародних злочинів. На цей час такі дані збираються у межах дослідження ситуацій у Сирії, М’янмі, Лівії та Україні під час роботи різних механізмів правосуддя.
Створений ООН незалежний механізм для розслідування подій в Сирії (ІІІМ) став центром, який акумулює в собі зібрані дані щодо вчинених ймовірних найтяжчих міжнародних злочинів для їхньої подальшої передачі до національних, регіональних та міжнародних судів[186]. Робота механізму забезпечує постійний збір релевантної інформації відповідно до стандартів міжнародного кримінального права, а також безперервний ланцюг зберігання доказів, які перебувають у його розпорядженні[187]. У звіті комісії з розслідування ООН щодо ситуації в Сирії за 2018 рік зазначено, що обсяг відео та зображень, а також роль, яку відіграють соціальні мережі в частині фіксації порушень, є безпрецедентними у порівнянні з будь-яким іншому процесом правосуддя за міжнародні злочини[188].
Незалежний механізм розслідування для М'янми, створений ООН, у межах свого мандату має повноваження збирати зокрема «фото-, відео- чи інші аудіовізуальні зображення або матеріали, цифрові або інші електронні дані»[189]. Отримана ним інформація була використана для дослідження фактів ймовірного вчинення геноциду у М’янми у межах справи Міжнародного суду ООН[190]. Водночас Гамбія, паралельно зі зверненням до МС ООН, подала позов до Фейсбуку на території США, вказуючи на те, що із соцмережі стали видаляти публікації, які можуть мати потенційне доказове значення для процесів правосуддя. Фейсбук активно використовувався офіційними представниками М'янми не тільки як новинний портал, а й для поширення інформації про різні порушення. Крім того, зважаючи на триваючий процес розслідування, Фейсбук мав надати персональні дані користувачів, які поширювали таку інформацію, для того, щоб підтвердити її правдивість.[191]
Робота Міжнародного кримінального суду на цей час тісно пов’язана з оцінкою допустимості даних з відкритих джерел в якості доказів[192]. Стаття 63(2) Правил процедур та доказування МКС встановлює повноваження судової палати вільно оцінювати на власний розсуд всі подані докази на предмет їхньої належності та допустимості[193]. Такий підхід надає можливість Суду застосовувати широкий підхід під час оцінки доказів та дослідження їх різних видів.
У справі проти Бемби судова палата, оцінюючи матеріали зі ЗМІ в якості доказів, зазначила, що повідомлення з преси можуть бути допустимими для обмежених цілей, що мають визначатись у кожному конкретному випадку, наприклад, для підтвердження інших доказів або для оцінки твердження обвинувачення про те, що вчинені діяння були відомі широкому загалу людей, що може впливати на доведення обізнаності обвинуваченого про інкриміновані йому злочини[194].
У справі проти Аль-Верфаллі Суд використав відео із соціальних мереж як докази для прийняття ордера про арешт. МКС прийняв матеріали, розміщені медіацентром бригади Аль-Саїка, на яких було зафіксовано випадки позасудових страт[195]. Розв‘язуючи питання у справі проти Аль Хасана про допустимість даних, отриманих з відкритих джерел, визначив, що у Суду відсутні процесуальні бар’єри, які не допускають прийняття такої інформації за умови обґрунтування належності та доказової сили кожного документа, а їхній розгляд буде більш ефективним під час судового процесу, враховуючи їх у сукупності з іншими доказами[196].
Для систематизації підходів у роботі з цією категорією інформації було розроблено Протокол Берклі щодо проведення розслідування з використанням відкритих цифрових даних. Його стандарти охопили можливість використання даних щодо фактів вчинення найтяжчих міжнародних злочинів та серйозних порушень прав людини[197]. Він описує підходи до пошуку та збору такої інформації, умови її збереження, верифікації, а також подальшого аналізу. Протокол закріплює базові принципи, які мають бути дотримані під час роботи з інформацією з відкритих джерел:
- Професійність, що охоплює: відповідальність (розслідувачі, які працюють з відкритими джерелами, повинні бути відповідальними за свої дії, що зокрема може бути забезпечено за допомогою чіткого документування, ведення обліку та нагляду); компетентність (дослідники відкритих джерел повинні мати належну підготовку та технічні навички для виконання діяльності, якою вони займаються); об’єктивність (дослідники відкритих джерел повинні розуміти, що на їхню роботу можуть впливати особисті, культурні та структурні упередження, а також необхідність вжиття контрзаходів для забезпечення об'єктивності); законність (розслідування з відкритих джерел повинні відповідати чинному законодавству, а це означає, що розслідувачі повинні мати базове розуміння законів, які застосовуються до їхньої роботи) та врахування безпекових викликів (дослідник має усвідомлювати свою роботу, а також те, які наслідки можуть мати його дії).
- Методологічність, що охоплює: точність (розслідування мають спиратись на достовірні матеріали); мінімізацію даних (цифрову інформацію слід збирати та обробляти лише якщо це виправдано чітко сформульованою метою, вона є необхідною для досягнення цієї мети, та пропорційною можливості виконати цю мету); збереження (уникнення неповного збору інформації, а також забезпечення того, щоб релевантні докази не були втрачені) та стандарти безпеки (суб’єкти, які здійснюють збір даних, мають забезпечити структурні та технічні рішення для безпечної роботи).
- Етичність, що вимагає поваги до гідності, тактовності, інклюзивності, незалежності та прозорості.[198]
Стандарти Протоколу Берклі використовуються і МКС як вимога до роботи з відкритими джерелами. У 2022 році Офіс Прокурора МКС спільно з Євроюстом презентував рекомендації для неурядових організацій з документування міжнародних злочинів та грубих порушень прав людини, які містять посилання на Протокол Берклі в частині дослідження даних, які розміщені у відкритому доступі[199].
Поряд з цим, Офіс Генерального прокурора з 2021 року також шукав підходи, як використати на практиці стандарти Протоколу Берклі, орієнтувавши обласні прокуратури щодо вимог проведення огляду відкритих джерел. Як зазначалося вище, практична імплементація цих стандартів залишається недостатньою через законодавчі обмеження на національному рівні.
Розвіддані:
В умовах збройного конфлікту велика кількість інформації, яка має значення для дослідження фактів порушення міжнародного гуманітарного права, міститься у даних від розвідувальних органів. Але з позиції кримінального процесуального законодавства України їхнє використання не допускається. КПК України закріплює вимогу допустимості доказів, за якою доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом[200]. Натомість як зміст, так і механізм отримання розвідувальної інформації належать до державної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці держави[201].
Тому на практиці розвіддані випадають з правової рамки кримінального провадження, оскільки неможливо буде підтвердити джерело чи спосіб отримання цих відомостей. Навіть якщо до КПК України будуть внесені зміни щодо використання розвідувальних даних як доказів, на практиці їх буде складно реалізувати. Без прийняття рішення розвідувальними органами про розсекречення такої інформації вони будуть порушувати норми спеціального законодавства у сфері охорони державної таємниці.
Показання потерпілих та свідків:
Чимало свідків найтяжчих міжнародних злочинів стали внутрішньо переміщеними особами або ж опинились за кордоном, чи знаходяться на окупованій території. Ця ситуація потребує процедури на рівні законодавства, яка дозволить проводити дистанційно допити на етапі досудового розслідування. КПК України надає право проводити допит, впізнання осіб чи речей у режимі відеоконференції[202]. Але процесуально його можна реалізувати лише у межах контрольованої Україною власної території, на яку поширюється юрисдикція органів досудового розслідування.
На практиці слідчі та прокурори намагаються знайти вихід з цієї ситуації. Простіше, коли людина перебуває у межах підконтрольної Україні території. Проведення слідчої дії можна доручити відповідному правоохоронному органу на місці. Але коли потерпілий або свідок — за кордоном чи на окупованій території, з процесуальної точки зору працювати з ним набагато складніше. У деяких провадженнях слідчі спілкуються з такою особою за допомогою відеозв’язку, а результати бесіди оформлюють у вигляді рапорту та долучають до матеріалів кримінального провадження. Подібний документ не є аналогічним протоколу допиту, тому отримана інформація не може бути використана як доказ. Але цей підхід дозволяє зберегти відомості, отримані під час спілкування по відеозв‘язку. Попри це, КПК України передбачає загальне правило, за яким у разі необхідності отримання показань від опитаних осіб слідчий, прокурор повинен провести їхній допит. Також використовується практика проведення допитів осіб за кордоном на базі посольств, територія яких де факто є територією України, на яку поширюється національне законодавство. Подібні практики не виключають того, що під час судового розгляду ці ж потерпілі та свідки мають бути допитані судом безпосередньо.
Крім того, КПК України надає можливість під час досудового розслідування провести допит особи у слідчого судді[203]. На додаток до цього, в умовах воєнного стану правила частини 11 статті 615 КПК України дозволяють використовувати відеозапис допиту свідка, потерпілого, підозрюваного (за умови присутності його захисника) у суді без необхідності проводити таку фіксацію у слідчого судді[204]. Така опція важлива з огляду на значні ризики втрати показань осіб у майбутньому, враховуючи тривалість розслідування та умови війни. Допит проводиться у спосіб, аналогічний тому, який діє у межах судового розгляду справи й допускається щодо свідків та потерпілих. Змінами від 28 липня 2022 року до категорії осіб, які можуть бути допитані у такому порядку, було додано також особу, стосовно якої уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого[205].
Однак, оскільки суд безпосередньо досліджує докази, показання таких осіб, отримані під час досудового розслідування, можуть бути вилучені під час розгляду справи. Така людина може бути вже обміняна як військовополонений та у судовому засіданні неможливо буде провести допит під час слухання в суді. Навіть за умов дотримання процедури, суд може ініціювати повторний допит такої особи чи не враховувати її показання під час прийняття рішення[206].
Міжнародні фахівці:
Ще з 2014 року була запроваджена практика залучення іноземних фахівців до проваджень щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту. А особливого поширення цей підхід набув після повномасштабного вторгнення. Водночас дотепер КПК України не містить норм, які чітко врегульовують процесуальний статус цих фахівців. Проведення експертизи для з’ясувань питань у сфері права заборонено, а для залучення іноземних фахівців з інших питань у провадження їм необхідна акредитація за законодавством України[207]. Процесуальний статус спеціаліста обмежений консультуванням у специфічній сфері знань[208].
Зміни до КПК України від 9 жовтня 2024 року передбачили, що в якості спеціаліста може також виступати представник іноземної держави чи міжнародної організації. Однак, чітко визначено, що такі особи можуть залучатись у галузі хімічної, біологічної, радіаційної, ядерної чи іншої зброї[209]. На практиці це означає, що такі спеціалісти можуть бути залучені тільки при розслідуванні фактів обстрілів та застосування різних специфічних видів зброї переважно при проведенні огляду місця події. Їх залучення не замінить необхідність проведення експертиз, але водночас дає змогу отримати довідки, висновки, наприклад, про вид застосованої зброї, боєприпасів, слідів вибуху.
Залучення ж іноземних фахівців у ролі спеціалістів у сфері права може сприйматись як підміна функцій правосуддя, адже така спеціалізація є профілем слідчих, прокурорів та суду.
Брак регулювання правового статусу залишає невизначеним питання правомірності надання міжнародним експертам доступу до матеріалів кримінальних проваджень, залучення їх як психологів чи спеціалістів, зокрема для надання висновків чи рекомендацій[210]. Наприклад, спірним залишається питання чи може надання доступу потенційно тлумачитись як розкриття таємниці досудового розслідування і яку відповідальність буде нести особа, яка надала матеріали провадження.
Докази, зібрані за допомогою технічних засобів:
Аналогічною є ситуація й з використанням нових технічних засобів, які передаються Україні у межах надання допомоги у розслідуванні найтяжчих міжнародних злочинів. Наприклад, мобільні ДНК-лабораторії є дієвим інструментом, особливо в роботі з масовими похованнями, та дає можливість швидко проходити процедуру ідентифікації тіл[211]. Але на практиці висновок такої лабораторії неможливо долучити до матеріалів кримінального провадження як доказ, оскільки таке технічне обладнання не закріплено як один з методів проведення експертизи за відповідними стандартами. Щоб такі інструменти дійсно могли полегшити роботу зі збору доказів, їх потрібно робити складовою національної експертної методології.
Порядок розслідування в умовах воєнного стану
В умовах воєнного стану КПК України передбачає особливий режим кримінального провадження. Після 24 лютого 2022 року до цих положень неодноразово вже вносились зміни[212], що не сприяє створенню сталої практики їхньої реалізації та не забезпечує стратегічні підходи. Натомість це виглядає як підлаштування норм законодавства під ту практику їхньої реалізації, яка вже склалась під час воєнного стану. В умовах воєнного стану:
- Якщо доступу до ЄРДР немає, слідчий, прокурор виносить постанову про початок досудового розслідування (але водночас відомості до ЄРДР мають бути внесені потім за першої можливості, а початком розслідування вважається моментом винесення постанови). Натомість у звичайних умовах відомості про правопорушення мають бути внесені протягом 24 годин до ЄРДР.
Переведення процесу у паперовий режим створило ризик того, що провадження за однаковими фактами могли реєструватись одночасно у деяких регіонах чи різними правоохоронними органами й перевірити цю інформацію було неможливо. Єдиним органом, який може відстежувати подібні дублювання залишається ОГП, від якого вимагається проводити ґрунтовну аналітичну роботу й ухвалювати рішення з систематизації таких проваджень. - Проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи можливе без участі понятих за умови здійснення безперервного запису слідчої дії. Така практика спростила процес збору доказів, особливо у небезпечних районах, проте створила ризик для порушень під час проведення слідчих дій. У таких умовах доказами після проведеного обшуку залишається протокол та запис, які неможливо підтвердити показаннями сторонніх осіб.
- Керівник органу прокуратури може виконувати окремі повноваження слідчого судді[213]. Більшість суддів критично віднеслись до такого нововведення, яке значно збільшує повноваження органу прокуратури й прибирає додатковий контроль з боку суду під час досудового розслідування[214];
- Скасовано строки проведення окремих процесуальних дій (замінено на «здійснити невідкладно»)[215]. У такому випадку принцип правової визначеності втрачає своє втілення на практиці. Якщо, наприклад, проведення обшуку мало бути здійснено у визначений період, інакше ухвала про його проведення втрачала законну силу і вилучені докази визнаються недопустимими, то «невідкладність» залишається на розсуд слідчого та прокурора і може бути по-різному обґрунтована.
- Можливо затримувати особу без ухвали слідчого судді, суду, що створює ризик для свавільних затримань.
- Керівник органу прокуратури може продовжувати строк дії ухвали про тримання особи під вартою за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. Подібна практика усуває судовий контроль за цим процесом, оскільки замість перевірки підстав для тримання під вартою, відповідне рішення може прийматись автоматично.
- Підсудність справ закріплюється за судом, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що закінчив досудове розслідування, або іншим судом, визначеним у порядку, передбаченому законодавством.
- Показання свідка, потерпілого, обвинуваченого (за умови участі захисника під час допиту) можуть бути використані як докази в суді за умови технічної фіксації їхнього допиту. Це положення фактично створює альтернативу проведення допиту у слідчого судді за загальними положеннями кримінального процесу. Але на відміну від процедури, передбаченої статтею 225 КК України, суддя не має можливості поставити питання особі під час такого допиту та слідкувати за його проведенням.
- Захисник підозрюваного / обвинуваченого може дистанційно брати участь у проведенні процесуальних дій.
- Копії матеріалів кримінального провадження мають зберігатись в електронній формі у дізнавача, слідчого чи прокурора.
- Суд може обмежитись проголошенням резолютивної частини рішення з обов’язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.[216]
Прийняті норми часто суперечать загальним положенням кримінального процесу. До прикладу, у частині строків та заміщення повноважень судової гілки влади органами прокуратури було створено ризик зловживання цими правами. Рішення приймались навіть у тих випадках, де можливим було звернення до слідчого судді у межах загальної процедури. Подібна практика створила ризик для належного процесу збору доказів[217]. Швидкість ухвалення рішень була поставлена у пріоритет перед дотриманням принципів кримінального процесу. Крім того, через часті зміни до цих положень, на практиці досить важко сформувати єдиний підхід до їхньої реалізації.
Варто звернути увагу на необхідність зберігати копії матеріалів кримінального провадження в електронній формі. З одного боку, в умовах війни, яка створює додаткові ризики знищення матеріалів, такий підхід дозволяє з більшою ймовірністю їх убезпечити. З іншого — дотепер не визначено порядок та правила такого зберігання: в якій формі, чи має це бути персональний комп’ютер або ж сервер відповідного органу та ін. Тому матеріали все одно можуть бути втрачені у випадку їхнього неналежного збереження навіть в електронній формі. Хоча з 15 грудня 2021 року діють положення КПК України щодо електронного кримінального провадження[218], ця система ще не була реалізована на практиці. Наразі між органами прокуратури та слідства тривають обговорення щодо розробки такої системи, її функціоналу та вигляду, включення окремих технічних рішень для правопорушень, пов’язаних зі збройним конфліктом[219]. Повідомляється, що цим рішенням має стати нова E-case management system з подальшою можливістю підключення до неї судових органів. У межах цієї системи має функціонувати база «СМЕРЕКА» як інструмент для структурування доказів воєнних злочинів[220].
Провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia)
Порядок здійснення спеціального досудового розслідування, а також розгляд справи за відсутності обвинуваченого (in absentia) був включений до КПК України 7 жовтня 2014 року[221]. Очікувалось, що цей механізм дозволить забезпечити притягнення до відповідальності осіб за злочини, вчинені в умовах збройного конфлікту на території України. Однак дотепер він викликає критику, насамперед в аспекті дотримання стандартів прав людини.
Розгляд справ in absentia здійснюється на підставі ухвали слідчого судді й щодо чітко визначеного переліку кримінальних правопорушень[222]. На цей час обов’язковою умовою для ініціювання такого процесу є факт переховування підозрюваного від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України «державою-агресором», з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук[223].
У період з 2018 по 2021 рік процедура розгляду справ in absentia була заблокована на практиці. До цього моменту вимога про обов’язковість оголошення особи у міжнародний чи міждержавний розшук не застосовувалась.
Але з початком роботи Державного бюро розслідувань, мала змінитись підслідність органів досудового розслідування, тому Перехідні положення КПК України містили доповнення й у процедуру in absentia[224]. З 27 листопада 2018 року практика заочних проваджень була поставлена на паузу, оскільки правоохоронні органи не могли оголосити особу у міжнародний розшук, а процедура оголошення у міждержавний розшук не визначена. Положення кримінального процесуального законодавства були змінені у 2021 році[225]. Була запроваджена нова процедура розгляду справ in absentia:
- Як вимогу до проведення спеціального розслідування було додано також ухилення від явки на виклик — неприбуття підозрюваного на виклик без поважної причини більш як два рази[226].
- Запроваджено порядок повідомлення особи про виклик: надсилання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику телефоном або телеграмою. У випадку обґрунтованої неможливості вручення особі такої повістки, вона публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора[227].
- За умови наявності відомостей про перебування особи на території іноземної держави, здійснюється направлення запиту про міжнародно-правову допомогу з метою вручення підозрюваному повістки про виклик.
- Під час звернення із клопотанням до слідчого судді про проведення спеціального досудового розслідування, потрібно надати підтвердження щодо виїзду або перебування особи на тимчасово окупованій території України або РФ, а також щодо обставин, які підтверджують факт переховування підозрюваного з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
- Передбачено необхідність звернення до слідчого судді, суду із клопотанням про обрання запобіжного заходу такій особі у вигляді тримання під вартою.
- Рішення про розшук підозрюваного можуть прийняти слідчий, прокурор[228].
- Надано право обвинуваченому, його захиснику у разі появи обвинуваченого на етапі судового розгляду справи заявляти клопотання про повторне дослідження окремих доказів, які розглядались за відсутності обвинуваченого[229].
Процеси in absentia активно використовувались органами правосуддя після 2014 року та зокрема після 24 лютого 2022 року. Після повномасштабного вторгнення РФ на територію України за злочини, передбачені статтею 438 КК України, 730 особам було повідомлено про підозру, з них 702 заочно (96 % від загальної кількості). У межах цієї кваліфікації до суду скеровано обвинувальні акти проти 524 осіб, з них 499 заочно (95 % від загальної кількості). За результатами розгляду проваджень винесено вироки проти 137 осіб, з них 119 заочно. Наприклад, якщо у провадженнях за статтею 438 КК України, попри 75 % розглянутих справ за відсутності обвинувачених, є провадження і проти затриманих російських військових, то всі 138 вироків винесені за статтею 437 КК України є заочними[230]. І хоча подекуди з’являється усвідомлення того, що заочні провадження використовуються в якості інструменту формування статистики і це призводить до зловживання системою правосуддя, на сьогоднішній день запит на використання та доступність цього механізму серед слідчих, прокурорів та суддів залишається високим. Але фактично, жоден з винесених заочних вироків в Україні не був виконаний. Водночас, заочне провадження у багатьох країнах ЄС та в США, у контексті розслідування та притягнення до відповідальності за найтяжчі злочини, не дозволене з огляду на те, що вони фактично унеможливлюють дотримання права на справедливий суд обвинуваченого. Застосування цього механізму можливе лише у тих випадках, коли є високий суспільний запит та позиція самих потерпілих. Проте, результати дослідження, проведені ULAG впродовж 2022-2024, що заочні провадження не задовольняють запит на справедливість у контексті збройної агресії РФ проти України (63% опитаних не вважають провадження in absentia ефективною формою правосуддя[231]).
На сьогодні, якість кримінального процесуального законодавства, яке регулює це питання, не відповідає стандартам справедливого судочинства в наступних аспектах:
- По-перше, дискусію викликає процес повідомлення особи й чи можна його вважати належним. Сайт Офісу Генерального прокурора, як і видання «Урядовий кур’єр» навряд можна вважати доступними джерелами інформації на окупованих територіях чи на території РФ, де більшість українських сайтів, зокрема урядових, заблоковані.
- По-друге, законодавство не передбачає додаткових можливостей для підозрюваних чи обвинувачених оскаржити рішення, прийняті у порядку in absentia, поза загальних правил. Чинна редакція КПК України не передбачає безумовне право на повторний розгляд справи обвинуваченого, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального провадження, що суперечить вимогам права на справедливий суд за практикою ЄСПЛ. Такий підхід може водночас бути ризиком для України щодо можливих звернень до Суду.
- По-третє, через принцип недопущення подвійної відповідальності за вчинене діяння, рішення у справах in absentia, що мають відповідні процесуальні недоліки та обмежені можливості оскарження, значно звужують перспективу забезпечення правосуддя за цими фактами у Міжнародному кримінальному суді чи інших механізмах.
Процес щодо катастрофи рейсу MH17, збитого на Донбасі 17 липня 2014 року, став своєрідним винятком для правосуддя щодо наслідків збройного конфлікту на території України. Попри те, що розгляд справи тривав in absentia, як на етапі розслідування, так і під час судового провадження багато уваги приділялось дотриманню стандартів справедливого судочинства. Зокрема, зусилля прокуратури та ССГ мали забезпечити, щоб обвинувачені були обізнані з процесом проти них, в результаті чого один із суб’єктів провадження залучив власного адвоката для представництва його інтересів. Також сам процес здійснювався у межах юрисдикції Нідерландів, відповідно до стандартів та вимог їхнього процесу. Крім того, всі обвинувачені належали до виконавців нижчого чи середнього рівня, а обвинувачення проти осіб вищого рівня не було висунуто. І зрештою на це був запит та консенсус від родичів самих загиблих у авіакатастрофі.
Стандарти розгляду справ in absentia
У контексті забезпечення права на справедливий судовий розгляд, процеси in absentia допускаються у ситуаціях, коли не вдалося точно встановити, що особа може брати участь у процесі та повноцінно захищати себе або ж намагається уникнути правосуддя. Крім того, у справі Санадер проти Хорватії[232] ЄСПЛ визначив, що, враховуючи тяжкість вчинення воєнних злочинів, великий суспільний інтерес та бажання жертв досягнути правосуддя у подібних злочинах, використання судових процесів in absentia не є порушенням права на справедливий судовий розгляд, але водночас не можуть ігноруватися права обвинуваченого. ЄСПЛ у своїй практиці проаналізував, зокрема, що означає «належне повідомлення»: «Інформування про те, що проти особи розпочато процес переслідування — це дія настільки важлива, що вона має бути виконана відповідно до процедурних та правових вимог по суті, які здатні гарантувати ефективне застосування права обвинуваченого; недостатньо мати нечітке та неформальне знання»[233].
У 1983 році Комітет ООН з прав людини у справі Мбенге проти Заіру наголосив на тому, що процедура in absentia не є неправовою самою по собі тому, що існує презумпція щодо того, що держава здійснює всі кроки для того, щоб належним чином проінформувати обвинуваченого щодо процесів проти нього: «Вирок за відсутності обвинуваченого вимагає, попри відсутність обвинуваченого, того, що його було проінформовано належним чином про дату та місце судового розгляду». Комітет ООН постановив, що держава не здійснила належних кроків щодо належного інформування обвинуваченого і те, що він дізнався про розгляд справи за його відсутності зі ЗМІ було порушенням статті 14 (3) Міжнародного пакту про громадянські та політичні права[234].
Щодо позиції Міжнародного кримінального суду з цього питання, то сьогодні основним орієнтиром є рішення Досудової палати МКС у справі проти Саіфа Аль-Іслама Гаддафі[235]. Палата зазначила, що це не питання Суду — перевіряти правову кваліфікацію та предмет обвинувачення, які висувались національним судом, якщо для цього немає потреби. У ході процесу in absentia суд має надати обвинуваченому весь ряд процесуальних прав і гарантій, а в разі його появи в ході процесу або навіть після винесення вироку in absentia — повинен мати можливість переглянути свою справу у суді.
Крім цього, у згаданій справі та справи проти Жана-П’єра Бемби Комбо[236] МКС окремо наголошував на дотриманні принципу недопущення повторної відповідальності за один і той самий злочин, який у контексті процесів in absentia тлумачився таким чином, що повнота та якість процесу на національному рівні, належна кваліфікація діянь та недопущення застосування амністії чи помилувань щодо винних у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів — впливають на визнання вироку національного суду міжнародним судом чи трибуналом таким, що відповідає цьому принципу та не створює передумов для розгляду справи повторно.
Останнім рішенням МКС, в якому аналізується процес in absentia на національному рівні, стала позиція апеляційної палати Суду по справі Саіфа Аль-Іслама Гаддафі[237]. Суд наголосив, що попри на те, що пан Гаддафі брав участь у декількох засіданнях через відеозв’язок та ще у кількох засіданнях був залучений його адвокат, цей процес не можна вважати таким, що відбувався за присутності обвинуваченого. Таку ж позицію підтримує й уряд Лівії. Водночас винесене рішення судом першої інстанції, відповідно до законодавства Лівії, не можна вважати остаточним, оскільки пан Гаддафі має право за процесуальним законодавством на перегляд вироку, винесеного in absentia. Для ствердження того, що особа була притягнута до відповідальності, МКС важливо, щоб процес щодо особи був об’єктивним та особа мала можливість оскаржити рішення до суду вищої інстанції.
Водночас, МКС у власній практиці розглядає можливість вирішення окремих процедурних питань за відсутності обвинуваченого, щоб пришвидшити тривалість розгляду справи та надати можливість постраждалим використовувати заходи підтримки. У справі за обвинуваченням Джозефа Коні досудова палата прийняла рішення розглядати підтвердження обвинувачення in absentia[238]. Було встановлено, що пан Коні є особою, яку неможливо знайти у розумінні статті 61(2)(b) Статуту, оскільки, «незважаючи на значні зусилля Секретаріату та інших відповідних зацікавлених сторін щодо його розшуку з моменту видачі ордеру на арешт», його місцезнаходження залишається невідомим[239]. Подібне рішення є першим у практиці Суду та залежно від результатів його розгляду можна буде очікувати поширення такої практики. Слухання заплановані на 9 вересня 2025 року[240].
Показовою є прийнята Комітетом Міністрів Ради Європи Резолюція (75)11 від 19 січня 1973 року «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого» від 19.01.1973. Резолюція є документом м'якого права, проте вона підтверджує наявність Європейського консенсусу в питаннях визначення обґрунтованості обвинувачення за процедурою in absentia. Резолюція передбачає стандарти щодо змісту повістки, можливості для обвинуваченого реалізувати свої права у процесі та додаткових гарантій для перегляду справи[241].
Такі країни, як Данія, Нідерланди, Німеччина, Швеція та інші дозволяють розгляд справ за відсутності обвинуваченого за таких умов: обвинуваченого було повідомлено про розгляд справи належним чином; вирок який він/вона може отримати не перевищує 3 роки (це максимальний строк серед перелічених країн і стосується Австрії); обвинувачується здебільшого у фінансових злочинах чи злочинах стосовно власності; їй/йому гарантовано право на захист; їй/йому гарантовано право на перегляд справи[242].
Спільні слідчі групи (ССГ)
Однією з форм міжнародної співпраці є взаємодія між державами у кримінальних провадженнях. Відповідно до статті 523 КПК України міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вживанні необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги у спосіб вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. Міжнародним договором, ратифікованим Україною, можуть бути передбачені інші, ніж у цьому Кодексі, форми співробітництва під час кримінального провадження[243].
Кримінальне процесуальне законодавство України передбачає можливість створювати спільні слідчі групи для проведення досудового розслідування обставин кримінальних правопорушень, вчинених на територіях декількох держав, або, якщо порушуються інтереси цих держав. Члени спільної слідчої групи безпосередньо взаємодіють між собою, узгоджують основні напрями досудового розслідування, проведення процесуальних дій, обмінюються отриманою інформацією. Координацію їхньої діяльності здійснює ініціатор створення спільної слідчої групи або один з її членів[244].
Положення КПК України окреслюють можливості міжнародного співробітництва, але у межах конкретного кримінального провадження. Співробітництво повинно передбачати чіткий розподіл завдань між учасниками групи та бачення результату такого провадження. Ці вимоги сформульовані у Другому додатковому протоколі до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах. Відповідно до його положень, спільну слідчу групу може бути створено, зокрема, у випадках коли:
- розслідування злочинів Стороною вимагає проведення складних та комплексних слідчих заходів, пов'язаних з іншими Сторонами;
- кілька Сторін проводять розслідування злочинів, обставини яких вимагають вжиття скоординованих, погоджених дій на території відповідних Сторін[245].
Норми, що регулюють роботу ССГ як форму міжнародно-правового співробітництва у кримінальних провадженнях, є загальними для розслідування фактів вчинення усіх видів злочинів, включно з найтяжчими міжнародними. Після 24 лютого 2022 року Україна стала просувати формат ССГ як інструмент розслідування наслідків збройного конфлікту та взаємодії з іншими країнами, які відкрили провадження на національному рівні за цими фактами.
В умовах обмеженості власних ресурсів, активної фази збройного конфлікту на території України, неможливості проведення ряду слідчих дій через ведення бойових дій правоохоронні органи України мають намір показувати швидкий результат у розслідуванні воєнних злочинів. З позиції України, за ефективний приклад такої роботи було взято ССГ, яка була створена для розслідування катастрофи літака рейсу MH17 17.07.2014 року та судовий процес за результатами її роботи, який відбувся у Нідерландах. Проте, порівнюючи роботу створеної ССГ після 24.02.2022 року з ССГ щодо катастрофи MH17 як успішного прикладу опускається той факт, що ця слідча група проводила розслідування щодо одного факту вчинення злочину, а не розглядала всі наслідки збройного конфлікту, як планується наразі.
У випадку з розслідуванням наслідків катастрофи рейсу MH17 було чітко визначено цілі та завдання роботи, судову юрисдикцію провадження, а також стандарт збору доказів, який застосовувався. Натомість створена ССГ стала базою для масштабної роботи по збору доказів щодо злочину агресії, вчиненого проти України, та створеного Міжнародного центру переслідування за злочин агресії (ICPA)[246]. Перед ним стоїть завдання: обробити величезний масив даних та провадити діяльність без зрозумілої юрисдикції для подальшого можливого судового переслідування.
Досвід країн-учасниць нової ССГ у розслідуванні найтяжчих міжнародних злочинів є обмеженим. Це призводить до збільшення навантаження на її членів і породжує значні очікування з боку тих, хто зацікавлений в успішному переслідуванні злочину агресії. Проте все ще відкритим залишається питання — де будуть використані зібрані докази як щодо злочину агресії, так і щодо інших ймовірних найтяжчих міжнародних злочинів. Зокрема, яким чином може здійснюватись взаємодія між ССГ та МКС, які долучені до роботи Міжнародного центру переслідування за злочин агресії. Враховуючи те, що практика роботи ССГ щодо розслідування найтяжчих міжнародних злочинів є новою, це перший досвід, який може бути використаний у майбутньому для подібних ситуацій і важливо засвоїти його уроки.
Співробітництво з Міжнародним кримінальним судом
3 травня 2022 року КПК України було доповнено окремим розділом, який визначає особливості співпраці з Міжнародним кримінальним судом[247]. Окремі його положення прив’язані до ратифікації Римського статуту МКС і наразі не мають юридичної сили[248]. Водночас зазначається, що прийняті зміни застосовуються з урахуванням заяв Верховної Ради України про визнання юрисдикції Міжнародного кримінального суду[249].
Цей розділ регулює співробітництво України з міжнародною судовою інстанцією, однак належної правової основи — міжнародно-правового документа — для такого співробітництва не було на момент внесення змін до КПК України. Такою підставою має бути або ратифікація Римського статуту, або підписання угоди про співробітництво України з Міжнародним кримінальним судом. Заяви про визнання юрисдикції Суду та зміни до КПК не є достатнім фундаментом для закріплення факту взяття Україною зобов’язань перед МКС. З огляду на це, немає впевненості, що положення про затримання осіб на прохання МКС, їхнє тримання під вартою, особливості виконання запитів Суду не будуть змінені в будь-який момент та виконуватимуться повною мірою.
Офіційно, Україна стала 125 країною-учасницею Міжнародного кримінального суду з 1 січня 2025 року[250]. Тому фактично з цього моменту і варто вести мову про повноцінну реалізацію зобов’язань зі співпраці з МКС та застосування на практиці цього розділу КПК України. Співробітництво з МКС з цього моменту є прямим зобов’язанням України як держави-учасниці Римського статуту і не може залежати від пріоритетів державних органів. Крім того, при внесенні змін до КК України та КПК України у зв’язку з ратифікацією Римського статуту було виключено примітку до Розділу IX2, яка обмежувала його дію до «осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації або агресію іншої країни проти України»[251].
Якщо проаналізувати зміст прийнятих положень у сукупності, варто звернути увагу на таке:
- Норми фактично закріплюють права України на рівні повноправної держави-учасниці Суду, зокрема щодо можливості оскарження рішень МКС чи можливості направляти запити до Суду.
- Положення у контексті співробітництва надають пріоритет використанню термінології Римського статуту та її тлумачення згідно з його нормами. Після ратифікації Статуту його положення стали частиною національного законодавства та, відповідно, було затверджено офіційний переклад його тексту українською мовою. Проте якість цієї версії тексту не відображає всієї специфіки термінології, яку використовує оригінальна мова Римського статуту. Переклад натомість пропонує відповідники за Кримінальним кодексом України, які позначають інші поняття, що стосуються виключно кваліфікації загальнокримінальних злочинів. Наприклад, форма «допомога та сприяння у вчиненні злочину» (aiding and abetting)[252] в офіційному перекладі Римського статуту українською мовою прирівнюється до термінів «пособництво та підбурювання»[253] за аналогією з видами співучасті за ККУ[254].
- Закріплено можливість передачі провадження до МКС, але не визначено правові наслідки такого рішення відповідно до інших норм кримінального процесуального законодавства, тобто що саме буде відбуватись з провадженням в Україні та які підстави для ухвалення подальших рішень.
- У частині роботи із доказами виникає колізія, оскільки МКС має власні стандарти таких процесів, які безпосередньо впливають на визнання доказів допустимими у судовому провадженні, однак положення національного законодавства України не гармонізовані зі стандартами Суду[255].
20 вересня 2022 року Верховною Радою України були прийняті зміни до вказаного розділу КПК України як реакція на практичні проблеми у реалізації прийнятих норм. Нововведення передбачили: можливість проведення процесуальних дій не тільки Прокурором МКС, а й уповноваженими ним працівниками Суду, які вказані у проханні; необхідність погодження Генеральним прокурором України проведення процесуальних дій на території України уповноваженими працівниками Суду[256]. Фактично, питання можливості представників Офісу Прокурора МКС збирати докази на території України вирішується Генеральним прокурором України одноособово. Це, наприклад, надає йому дискрецію визначати які матеріали кримінальних проваджень за запитом МКС можуть надаватись, як саме здійснюється допуск до затриманих осіб чи які місця вчинення злочину слідчі та прокурори МКС можуть відвідати.
