Огляд положень національного законодавства

Контекст внесення змін

За 11 років триваючого збройного конфлікту на території України, норми кримінального та кримінального процесуального законодавства не раз зазнавали змін. Але всі нововведення не були системними через відсутність прикладного стратегічного бачення серед законодавців та імплементаторів. Попри ряд стратегій та стратегічних планів, підготовлених міжнародними експертами для ОГП, їх важко реалізувати на практиці через відсутність відповідної законодавчої бази. Зміни до законодавства були вибірковими, без чітких пріоритетів, адресували лише певні аспекти проблем, які потребували правового врегулювання.

Натомість серед викликів, які потребують цілісної реакції з боку законодавця, можна виділити такі: 

• відсутність доступу правоохоронних органів до частини території, де були вчинені злочини;
• відсутність підслідності в органів поліції для розслідування цієї категорії порушень;
• потреба для правоохоронних органів у налагодженні взаємодії з військовими для виконання їхніх повноважень, які не можуть бути реалізовані через активні бойові дії та, відповідно, обмежений доступ до окремих територій;
• необхідність використання розвідувальної інформації та відомостей з відкритих джерел, як доказів;
• необхідність тривалий час зберігати докази;
• необхідність забезпечення фіксації порядку передачі доказів;
• виїзд значної кількості постраждалих та свідків злочинів за кордон та їхнє внутрішнє переміщення у межах України;
• неможливість розшукати та затримати більшість виконавців злочинів;
• забезпечення безпеки та захисту свідків та потерпілих від найтяжчих злочинів;
• недостатні гарантії справедливого судового розгляду;
• необхідність закріплення гарантій реалізації підходу, орієнтованого на потерпілих;
• пропорційність призначених покарань до рівня виконавців злочинів та тяжкості правопорушення;
• відсутність гарантій фізичної та психологічної безпеки для адвокатів, які б забезпечували їхній захист;
• неможливість забезпечити явку потерпілих та свідків, які знаходяться за кордоном чи на окупованій території, для проведення процесуальних дій чи судового розгляду справи тощо

Кримінальне законодавство

‍

Визначення міжнародних злочинів

Положення Кримінального кодексу України в частині найтяжчих міжнародних злочинів не зазнали змін після початку збройного конфлікту на території України у 2014 році. На практиці, провадження замінили процес документування порушень законів та звичаїв війни. Тривалі дискусії та наявний запит на гармонізацію кримінального законодавства України з міжнародним гуманітарним правом та міжнародним кримінальним правом не отримали практичного втілення. На момент повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України 24 лютого 2022 року правоохоронні органи мали у своєму розпорядженні аналогічний набір інструментів для правової кваліфікації діянь, як і у 2014 році.

Виклики для законодавства почались одночасно з кваліфікацією найтяжчих міжнародних злочинів. У результаті запровадження правового режиму антитерористичної операції у 2014–2018 роках та потім операції об’єднаних сил у 2018–2022 роках, органи влади України почали активно використовувати міжнародні злочини під розумінням терористичної діяльності (детальніше у Додатку 1). Застосовувались такі статті КК України як: стаття 258 «Терористичний акт», стаття 258-1 «Втягнення у вчинення терористичного акту», стаття 258-2 «Публічні заклики до вчинення терористичного акту», стаття 258-3 «Участь у терористичній організації», стаття 258-4 «Сприяння вчиненню терористичного акту», стаття 258-5 «Фінансування тероризму». Зміни до Кодексу в цей період також стосувались особливостей притягнення до кримінальної відповідальності за такі діяння[53].

Щодо кваліфікації порушень міжнародного гуманітарного права та прав людини в умовах збройного конфлікту, Кримінальний кодекс України було доповнено тільки статтею 146-1. Вона охоплює факти насильницьких зникнень, зокрема вчинених «представниками іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представниками окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи й структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які здійснювали виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України»[54].

Протягом 6 місяців активної фази збройного конфлікту, у 2022 році зміни до Кримінального кодексу України вносились 13 разів[55]. Кожен із законів стосувався умов збройного конфлікту та удосконалення положень кримінального законодавства. Але жоден з текстів не мав відношення до прогалин у національному законодавстві, які стосуються розслідування, переслідування та розгляду найтяжчих міжнародних злочинів. Зокрема було внесено такі зміни: введено поняття «колабораційна діяльність» (стаття 111-1 ККУ), оновлено положення про державну зраду (стаття 111 ККУ), запроваджено відповідальність за кіберзлочинність (стаття 361 ККУ), введено відповідальність за нецільове використання гуманітарної допомоги (стаття 201-2 ККУ), поширення інформації про військові позиції (стаття 114-2 ККУ), пособництво державі-агресору (стаття 111-2 ККУ).

З усієї маси нововведень слід звернути увагу на два аспекти. Перший — визначення статусу цивільних осіб, які беруть безпосередню участь у збройному конфлікті[56]. З точки зору міжнародного гуманітарного права, в окремих випадках цивільні та інші захищені особи втрачають свій захист, якщо вони беруть безпосередню участь у бойових діях, таким чином стають законними військовими об’єктами. У випадку, коли цивільні особи зі зброєю в руках беруть участь у бойових діях, на час такої участі вони можуть ставати ціллю прямого нападу на рівні з комбатантами.

Зміни до Кримінального кодексу України стосуються запобігання притягненню цивільних, які беруть участь у бойових діях, до відповідальності. Але внесене формулювання не визначає чітко межі застосування такого правила, посилаючись на ситуацію, коли цивільні «застосовують вогнепальну зброю проти осіб, які здійснюють збройну агресію проти України». Внесення цієї підстави до Прикінцевих та перехідних положень ККУ, а не до Розділу ІХ говорить про тимчасовий характер цих змін та на практиці може означати їхнє вибіркове застосування. Крім того, законодавство не визначає категорію «осіб, які здійснюють збройну агресію проти України», тому її тлумачення на рівні проваджень може бути максимально широким. Це також створює високий ризик свавільного трактування як правоохоронними органами, так і судами.

Другий аспект — передбачено як обставину, що виключає кримінальну відповідальність за діяння, виконання обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України (стаття 43-1 ККУ)[57]. Її формулювання дуже схоже на імунітет комбатанта у міжнародному гуманітарному праві, але національне законодавство пропонує власний термін — «бойовий імунітет»[58]. Таке положення створює проблему з погляду об’єктивності у межах верховенства права, так само як стандартів прав людини, зокрема, у частині права на життя, права на ефективний засіб правового захисту, заборону дискримінації. Тобто на фоні національної практики, коли проти російських військових відкриваються провадження за статтею 115 («Умисне вбивство») КК України за фактами вбивства українських військових, особи, які стають на захист територіальної цілісності України, звільняються від кримінального переслідування. Крім того, положення не застосовується до правової кваліфікації діянь за статтею 438 КК України, тому ця обставина не звільняє від відповідальності за ймовірні воєнні злочини.

Зміни до кримінального законодавства, прийняті у перші шість місяців активної фази збройного конфлікту, стосуються насамперед притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ймовірно сприяють діям держави-агресора на території України (так званих колаборантів), власних громадян, які ймовірно виступають не в інтересах України. Крім того, якщо детальніше проаналізувати зміст деяких статей, можна зробити висновок, що їхні положення дублюються. Зокрема, статті 111 ККУ («Державна зрада»), статті 111-1 ККУ («Колабораційна діяльність»), статті 111-2 ККУ («Пособництво державі-агресору») мають однакову сферу регулювання, розмежувати яку намагається судова практика, що досить швидко змінюється. Також тлумачення нововведеної статті 436-2 ККУ («Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників») дублює злочини, визначені у межах інших правових кваліфікацій.

У 2024 році було змінено підхід до регулювання найтяжчих міжнародних злочинів через ратифікацію Україною Римського статуту МКС[59]. 21 серпня 2024 року було прийнято Закон України «Про ратифікацію Римського статуту Міжнародного кримінального суду та поправок до нього», вступ у законну силу якого було пов’язано з внесенням змін до ККУ та КПКУ[60]. Після тривалих дискусій та прийняття позиції, що до кримінального законодавства будуть внесені найбільш необхідні зміни[61], 9 жовтня 2024 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду та поправок до нього»[62].

Після внесених змін найтяжчі міжнародні злочини за Кримінальним кодексом України не повністю відповідають міжнародним стандартам: 

1. Стаття 442 ККУ («Геноцид»[63]) дублює положення Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього[64]. 

Крім того, у частині 2 статті визначається окремий склад злочину — підбурювання до геноциду - який після внесення змін відображає критерій прямих та публічних закликів. У порівнянні з попередньою версією, нова звужує підхід до розуміння цього злочину. Тим самим частина дій, які охоплювались частиною 2 статті 442 ККУ, після вступу в силу закону від 9 жовтня 2024 року декриміналізується.

Якщо провадження за обвинуваченням у фактичному вчиненні геноциду поки не були передані до судів, які готові їх розглядати та формувати власні підходи[65], то підбурювання до його вчинення за частиною 2 статті 442 ККУ вже тлумачиться національними судами[66]. Тому у провадженнях на стадії досудового розслідування слід урахувати прийняті зміни щодо формулювання злочину. Відкритим питанням залишається те, що робити з вже винесеними вироками за цією статтею, оскільки загальні положення ККУ передбачають, що у разі пом’якшення кримінальної відповідальності зміни до законодавства можуть мати зворотню силу в часі[67]. Відповідно якщо особа була засуджена за публічні заклики до вчинення геноциду, а нова редакція статті конкретизує умови притягнення до відповідальності за частиною 2 статті 442 КК України, то можуть виникнути підстави для перегляду винесених проти неї рішень.

2. Стаття 442-1 ККУ («Злочини проти людяності»[68]) є новелою для Кримінального кодексу України. Враховуючи те, що цю статтю було включено до ККУ тільки з прийняттям змін від 09.10.2024 року, вона не має зворотної дії в часі та не може застосовуватись для кваліфікації подій, вчинених до вступу в силу згаданого закону. Тому на практиці залишається прогалина з можливістю повноцінної кваліфікації наслідків збройного конфлікту на території України з 2014 року як ймовірних злочинів проти людяності. Вирішенням цього може бути норма про ретроактивне застосування деяких положень щодо злочинів, вчинених до вступу в законну силу прийнятих змін.

3. Стаття 437 ККУ («Злочин агресії»[69]) закріплює підхід законодавства України до розуміння злочину агресії, на якому базується його розслідування та переслідування за його вчинення. Проте стаття відрізняється від міжнародних підходів та не відповідає визначенню за Римським статутом, як і відповідним стандартам Резолюції ГА ООН. Наприклад, міжнародне звичаєве право розглядає злочин агресії як «лідерський», враховуючи характеристики суб’єктів, які несуть найбільшу відповідальність за його вчинення. Водночас визначення у КК України є досить широким, тому відповідати за його вчинення може будь-яка особа, зокрема безпосередній виконавець злочину, тобто будь-яка фізична осудна особа, яка досягла шістнадцятирічного віку[70]. На відміну від визначення у відповідній резолюції ГА ООН[71] та статті 8 bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду, згідно з якою відповідальність за вчинення злочину агресії можуть нести «особи, які займають позицію, що дозволяє ефективно контролювати чи керувати політичними або військовими діями держави»[72]. 

Також стаття 437 КК України не містить визначення поняття «агресивна війна» та не відсилає до документів ООН, які дають розуміння поняттю «акт агресії»[73]. Натомість було закріплено визначення збройної агресії[74] та активно використовується термін «відсіч збройної агресії»[75].

Подібні підходи дають можливість правозастосовним органам широко тлумачити діяння в умовах збройного конфлікту як агресивну війну, що призводить до великої кількості підозрюваних низького рівня у її вчиненні. Це не відображає підхід міжнародного права чи розуміння злочину та створює ризик нівелювання «лідерського» характеру злочину і його тяжкості.

Щобільше, звинувачення рядових російських солдатів у вчиненні злочину за статтею 437 КК України порушує питання застосування імунітету комбатанта, який забороняє притягати до відповідальності учасників бойових дій, якщо тільки вони не вчиняють воєнні злочини. Широкий підхід статті 437 КК України також створює ризик для принципу правової визначеності, коли на практиці надається забагато свободи у тлумаченні нормативних стандартів, включно з тими, які стосуються процесу. Не дивлячись на те, що Верховний суд визначив підхід до суб’єкта цього злочину, він пропонує досить широкий підхід, який цілком відповідає сформованій практиці у кваліфікації після повномасштабного вторгнення РФ на територію України[76].

Законом від 9 жовтня 2024 року були внесені зміни до цієї статті, які не стосувались визначення злочину по суті. Натомість її назву було змінено на «Злочин агресії» замість «Планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни», а також було збільшено передбачені строки позбавлення волі за його вчинення[77]. Тривають обговорення того, що подальша редакція цієї статті має відповідати визначенню злочину за Римським статутом. У такому разі її наявність у КК України матиме здебільшого символічний характер, оскільки суб'єктом злочину є високопосадовці, які захищені персональним імунітетом, подолати який можуть лише суди з достаньою міжнародною юрисдикцією. В якості іншого варіанту розглядається застосування на рівні законодавства підходу Верховного суду до розуміння суб’єкту злочину агресії. У такому випадку українська правозастосовна практика продовжить йти власним шляхом у переслідуванні за злочин агресії, що буде відмінним від міжнародних стандартів.

4. стаття 438 ККУ («Воєнні злочини»[78]) закріплює правову кваліфікацію воєнних злочинів за Кримінальним кодексом України. Формулювання статті відрізняється від загального підходу ККУ до визначення складів злочинів, оскільки це бланкетна норма, яка відсилає до положень міжнародних договорів, ратифікованих Україною. У практиці застосування різних положень міжнародних договорів виникла інша проблема, пов’язана з якістю їхнього перекладу українською мовою: часто у документах вживались некоректні терміни або взагалі були відсутні частини статей (наприклад, в українському перекладі статті 51 Конвенції про захист цивільного населення відсутня частина статті). 

Бланкетний характер статті є викликом для принципу правової визначеності, характерного для кримінального законодавства України. Щоб ефективно застосовувати правову кваліфікацію за цією нормою, слідчий, прокурор чи суддя мають розуміти на які міжнародні договори робить відсилання стаття та мати достатній рівень знань з міжнародного гуманітарного права і досвід його застосування.

Окремі склади воєнних злочинів також закріплені в інших статтях Кримінального кодексу України, зокрема, статті 439 «Застосування зброї масового знищення», статті 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала», а також статті 432 «Мародерство», статті 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій». Ці статті мають спеціальний суб’єкт злочину — військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом[79]. Проте є випадки, коли ці статті застосовують і до представників збройних формувань РФ[80].

Після ратифікації Римського статуту зміни торкнулись і статті 438 ККУ. Її зміст та формулювання не змінились, крім викладення частини 2, яка передбачає тяжкі наслідки у вигляді загибелі людини замість поєднання дій з умисним вбивством. А також назва статті замість «Порушень законів та звичаїв війни» визначена як «Воєнні злочини».[81]

Форми участі у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів

У практиці кримінальних проваджень щодо наслідків збройного конфлікту після 2014 року в частині визначення ролі виконавців злочинів використовувались підходи, передбачені Кримінальним кодексом України. Після початку антитерористичної операції на сході України[82] роль та характеристика суб’єктів злочинів досить часто розкривалась через додаткову кваліфікацію за статтею 258-3 «Створення терористичної групи чи терористичної організації»[83] та / або статтею 260 «Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань»[84] ККУ у вигляді участі у таких формуваннях[85]. Оскільки до 2022 року поодинокі провадження щодо воєнних злочинів передавались до суду, практика переслідування осіб за участь у незаконних збройних формуваннях чи терористичних організаціях стала формуватись самостійно. Вироки судів у таких провадженнях фактично давали оцінку факту участі осіб у збройному конфлікті.

На додаток до цього, у провадженнях щодо наслідків збройного конфлікту в якості додаткових кваліфікацій активно застосовуватись форми участі у вчиненні злочинів, передбачені Кримінальним кодексом України. Зокрема: 

• співучасть у вчиненні злочинів - стаття 27 ККУ передбачає такі види співучасників: виконавець / співвиконавець, організатор, підбурювач, пособник[86]. До загальної правової кваліфікації додається окремий пункт статті, який визначає конкретну роль, яку виконував суб’єкт злочину;
• спільне вчинення злочину - в залежності від кількості залучених осіб до вчинення злочинів та розподілу ролей між ними ККУ визначає такі види як вчинення злочину групою осіб, за попередньою змовою групою осіб, організованою групою, злочинною організацією[87]; 
• віддання наказу про вчинення воєнного злочину - закріплено в якості окремої об’єктивної сторони за статтею 438 ККУ[88]. За своїм формулюванням є окремим складом злочину та не потребує додаткової кваліфікації. Але на практиці є досить складним для доказування, бо вимагає показати наявність прямого наказу про вчинення злочину для притягнення до відповідальності;‍
• відповідальність військових командирів, інших осіб, які фактично діють як військові командири, та інших начальників - стаття 31-1 ККУ стала нововведенням у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду, яка закріпила принцип командної відповідальності у законодавстві України[89]. Її дія поширюється виключно на злочини, передбачені статтями 437-439, 442, 442-1 КК України.

Поряд з цим, у тривалих дискусіях навколо включення принципу командної відповідальності до Кримінального кодексу України в якості аргументу проти використовувалась стаття 426 ККУ «Бездіяльність військової влади»[90]. За своєю суттю ця стаття не може бути альтернативою для відповідальності командирів за вчинення їх підлеглими найтяжчих міжнародних злочинів. По-перше, вона не відображає у повній мірі принцип командної відповідальності, а стосується тільки належності виконання статутних зобов’язань військовими командирами. По-друге, сама стаття включена до розділу, який передбачає кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, кваліфікація за яким може стосуватись тільки дій, вчинених українськими військовими[91].

Застосування цих положень у практиці кримінальних проваджень, особливо після 2022 року, стало своєрідною альтернативою міжнародних стандартів переслідування за найтяжчі міжнародні злочини. Така практика вже призводить до плутанини у правовій кваліфікації діянь за статтями 437[92] та 438 КК України[93]. Пошук альтернативних рішень для визначення форми участі суб’єкта у вчиненні злочину показує те, що слідчим та прокурорам не вистачає розуміння як коректно застосовувати, зокрема, командну відповідальність, що також може бути проявлено у подальшому застосуванні змін до КК України від жовтня 2024 року.

Стандарти щодо форм участі у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів

Однією з ключових особливостей найтяжчих міжнародних злочинів є необхідність доводити зв’язок між виконавцями різних рівнів та їх роль у вчиненні діяння. Відповідно до цього, стаття 25 Римського статуту Міжнародного кримінального суду містить перелік форм участі у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів, серед яких:

• вчинення злочину особисто[94];
• вчинення злочину спільно з іншою особою[95] або через іншу особу[96], незалежно від того, чи підлягає вона кримінальній відповідальності;
• віддання наказу[97];
• підбурювання або спонукання[98];
• пособництво, допомога чи сприяння будь-яким чином у вчиненні злочину[99];
• підтримка будь-яким чином вчинення злочину групою осіб, які діють зі спільною метою[100];
• прямі та публічні заклики до вчинення злочину геноциду;
• замах на вчинення злочину[101].

Кожна із вказаних форм має власні особливості та характеристики, зумовлені міжнародними стандартами та практикою розгляду фактів найтяжчих міжнародних злочинів. Не дивлячись на спільну термінологію, яка застосовується по відношенню до загальнокримінальних злочинів за національним законодавством, зокрема щодо форм співучасті, міжнародні стандарти інакше оцінюють їх тлумачення. Наприклад, форма «допомога та сприяння у вчиненні злочину» (aiding and abetting) притаманна виключно найтяжчим міжнародним злочинам та вимагає доведення того, що особа надавала пряму та суттєву допомогу при вчиненні злочину[102]. А в офіційному перекладі Римського статуту українською мовою ця форма прирівнюється до термінів «пособництво та підбурювання»[103] за аналогією з видами співучасті за ККУ.

Поряд з цим, щодо злочину агресії окремо зазначено, що вказані форми участі у вчиненні злочину застосовуються лише до осіб, які мають можливість ефективно здійснювати контроль над політичними або військовими діями держави або керувати ними[104]. Тобто, не зважаючи на передбачений перелік, притягнення до відповідальності за вчинення цього злочину можливе тільки тоді, якщо ця особа має характеристики суб’єкта злочину агресії.

Також окремо міжнародні стандарти визначають відповідальність командирів та начальників за вчинення злочинів їх підлеглими[105]. Загальна гарантія, закріплена положеннями міжнародного гуманітарного права[106], була у подальшому розвинена у практиці різних кримінальних трибуналів[107]. Для того, щоб довести кримінальну відповідальність за цим принципом, необхідно довести наступні елементи: суб’єкт повинен бути або військовим командиром, або особою, яка фактично виконує його обов'язки; суб’єкт підозрюваний повинен здійснювати ефективне командування і контроль або ефективну владу і контроль над силами (підлеглими), які вчинили один або більше злочинів; вчинені підлеглими злочини були результатом нездатності підозрюваного здійснювати належний контроль над ними; суб’єкт або знав, або в силу обставин, що склалися на той час, мав знати знати, що сили (підлеглі) вчиняють або збираються вчинити один або більше злочинів; суб’єкт не вжив необхідних і розумних заходів у межах своїх повноважень для запобігання або припинення вчинення такого злочину (злочинів) або не передав справу компетентним органам для розслідування і судового переслідування.[108]

Пропозиції змін до законодавства

Спроможність України переслідувати за злочини відповідно до стандартів міжнародного права без внесення суттєвих змін до Кримінального кодексу є дуже ускладненою. Хоча національна система наразі здатна проводити розслідування, значні недоліки у правовій базі пов'язані з низкою питань, зокрема, визначення, включення до законодавства видів міжнародних злочинів, а також форм індивідуальної відповідальності за ці злочини. Відсутність цих положень серйозно ускладнять поточні та майбутні зусилля української влади у напрямку правосуддя.

Якість національного законодавства впливає на ефективність процесів відновлення справедливості та визначає місце України серед інших доступних для ситуації механізмів, які мають доповнювати один одного. У першу чергу, це стосується застосування Римського статуту та розслідувань Міжнародного кримінального суду, а також інших потенційних розслідувань та рішень у сфері міжнародного правосуддя за межами України.

‍

Слід визнати, що розробка та ухвалення імплементаційного законодавства може бути складним процесом, вимагати спеціальних юридичних знань, а також ресурсів, які можуть бути вже перевантаженими вирішенням інших потреб у сфері правосуддя, зумовлених триваючим конфліктом. Проте прийняття такого законодавства є вирішальним рішенням для ефективності національних розслідувань і судових переслідувань, та має бути оцінено як пріоритет.

Протягом останніх десяти років було здійснено декілька спроб внести зміни до Кримінального кодексу України щодо гармонізації підходів до кваліфікації найтяжчих злочинів із міжнародним правом. Деякі з цих спроб варті особливої уваги.

Законопроєкт № 2689

20 травня 2021 року Верховна Рада України прийняла в цілому Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права»[109] (№ 2689). 7 червня 2021 року закон було направлено на підпис Президенту України, проте дотепер новин про статус цього документа немає. Навіть якщо Президент України підпише текст даного закону, це стане приводом для звернення до Конституційного Суду України щодо визнання його положень неконституційними через порушення встановленої законодавством процедури прийняття нормативно-правових актів через недотримання встановлених законом строків.

Текст цього закону став компромісним рішенням, заснованим на практиці міжнародного права та можливостях національної системи правосуддя України притягати до відповідальності за найтяжчі злочини. У його розробці брали участь представники правоохоронних органів та органів правосуддя України, правозахисних організацій, міжнародні та національні експерти з міжнародного кримінального права. Дискусійними питаннями залишались положення щодо універсальної юрисдикції, командної відповідальності, формулювання злочину агресії, ретроактивної дії положень закону у часі. Зрештою, ці норми стали причиною того, що законопроєкт № 2689 так і не вступив у законну силу та був зареєстрований у парламенті у новій редакції.

Законопроєкт № 7290

На противагу закону № 2689, 15 квітня 2022 року у Верховній Раді України було зареєстровано законопроєкт «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України»[110] (№ 7290). У пояснювальній записці до тексту наголошується, що необхідність у ньому зумовлена міжнародним збройним конфліктом на території України та масовими порушеннями міжнародного права, які вчиняються Російською Федерацією. Текст законопроєкту № 7290 дублює норми закону № 2689 у частині формулювання складів найтяжчих міжнародних злочинів, які пропонується закріпити у Кримінальному кодексі України. Проте він пропонує інші підходи до дискусійних питань.

Чітко не визначено суб’єктів злочину агресії

Запропоноване формулювання статті 437 КК України не обмежує коло потенційних суб’єктів будь-якого політичного рівня, дії яких можуть оцінюватись у межах цього кримінального правопорушення. Це, ймовірно, пов’язано зі збереженням правової основи притягнення до відповідальності тих осіб, які були вже засуджені з 2014 років за статтею 437 КК України, та не створювати підстав для їх можливого звільнення. З іншого боку ратифікація Римського статуту передбачає зобов’язання привести у відповідність до міжнародних стандартів, у тому числі, і визначення міжнародних злочинів, таких як злочин агресії. Тому законодавцю та практикам необхідно разом знайти оптимальний варіант рішення подібних викликів.

Ретроактивна дія

Значним ризиком для України залишається можливе запровадження ретроактивної дії положень щодо найтяжчих міжнародних злочинів. Частина 2 статті 5 КК України визначає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі[111]. З огляду на суперечність з цією нормою, наслідком може бути те, що положення про ретроактивну дію змін до Кримінального кодексу України будуть визнані як такі, що не відповідають Конституції України[112].

Єдиним аргументом на користь включення цієї норми до проєкту закону є те, що найтяжчі міжнародні злочини беруть своє походження із положень звичаєвого міжнародного права. Характер таких порушень привертає увагу міжнародної спільноти в цілому, а позиція з приводу криміналізації й забезпечення універсального переслідування за такі діяння є загальноприйнятою серед країн світу. Враховуючи те, що найтяжчі міжнародні злочини вже криміналізовані на міжнародному рівні, ретроактивна дія цих положень для законодавства України є допустимою.

Як показали дискусії у парламенті навколо тексту закону № 2689 з приводу поширення дії у часі норм кримінального законодавства, які гармонізують його положення з міжнародним гуманітарним правом та міжнародним кримінальним правом, це питання й досі контроверсійне для національної правозастосовної практики. Ризики несприйняття такої норми досить високі, що надалі може призвести до перегляду цих положень Конституційним Судом України. Але без таких змін внесення нових статей до розділу XXI Кримінального кодексу України не матиме сенсу, оскільки основний масив злочинів, вчинених після 2014 року та повномасштабного вторгнення на територію України 24 лютого 2022 року, регулюватиметься поточною редакцією кримінального законодавства.

Закон № 4012

Дискусії навколо імплементації активізувались з прийняттям ратифікації Римського статуту Україною[113]. Хоча Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України у зв’язку з ратифікацією Римського статуту Міжнародного кримінального суду та поправок до нього» від 9 жовтня 2024 року передбачив ряд ключових змін[114], але вони не змогли вирішити всі актуальні питання на практиці.

Внесено злочини проти людяності

Найбільший акцент у тексті закону залишається на включенні злочинів проти людяності до кримінального законодавства України. Хоч стаття і відображає бачення статті 7 Римського статуту МКС, але відсутність її ретроактивної дії у часі дозволяє застосовувати цю кваліфікацію тільки до злочинів, які можуть бути вчинені після вступу положення у законну силу.

Передбачено принцип універсальної юрисдикції

До ККУ було включено положення, яке поширює юрисдикцію України на злочини, вчинені за її межами (передбачені статтями 437 - 439, 442, 442-1 ККУ)[115]. В якості умов її застосування визначено, що особа має перебувати на території України та її видача/передача іноземній державі чи міжнародній судовій установі для притягнення до відповідальності неможлива.

Відповідно до цих змін, до можливої універсальної юрисдикції включено і злочин агресії. Не дивлячись на те, що Україна формує власну національну практику та підходи до оцінки цього злочину, визначення національного законодавства продовжує зазнавати критики через невідповідність міжнародним стандартам. Тому можливість реалізації на практиці переслідування у межах універсальної юрисдикції залишається під питанням.

Також поки відсутні пропозиції по внесенню змін до КПКУ, які дозволять реалізувати на практиці універсальну юрисдикцію в Україні. Тому це нововведення залишається скоріш декларативним положенням у кримінальному законодавстві, особливо враховуючи завантаженість національної системи правосуддя з розгляду злочинів, вчинених на території України.

Включено командну відповідальність

Тривалий час принцип командної відповідальності залишався однією з найбільш дискусійних змін до ККУ у межах імплементації. Навіть під час прийняття цього закону висловлювались думки, що це положення не відповідає вимогам Конституції України щодо індивідуального характеру кримінальної відповідальності[116].

Наразі положення було внесено до кримінального законодавства та його дія була поширена виключно на найтяжчі міжнародні злочини. Не дивлячись на те, що текст містить суперечності у формулюваннях (наприклад, «не вжив дій» та «не вжив заходів»), його прийняття було очікуваним серед правоохоронних органів.

Зміна термінології

Після прийнятих нововведень до Кримінального кодексу України подальше питання імплементації міжнародного права до національного законодавства залишається актуальним. Паралельно із законом від 9 жовтня 2024 року у Верховній Раді України було зареєстровано проєкт «Про кримінальну відповідальність за міжнародні злочини» (реєстр. № 11538 від 02.09.2024 р.)[117]. Як зазначено у пояснювальній записці до тексту, він має на меті привести у повну відповідність законодавство України до положень Римського статуту та являє собою допрацьований підхід, який попередньо був запропонований у законопроєктах № 2689 та № 7290[118].

5 грудня 2024 року проєкт № 11538 був прийнятий Верховною Радою України у першому читанні за основу[119]. Його голосування стало неочікуваним для практиків та експертної спільноти, а НУО одностайно виступили проти його прийняття[120]. Поки обговорення тексту залишають надію на те, що проєкт не отримає подальшого руху у межах законодавчої процедури та підтримки у парламенті, він перебуває на розгляді. Підходи та пропозиції тексту кардинально відрізняються від попередніх проєктів, які були більш-менш одностайними у запропонованих форматах внесення змін.

Прийняття окремого закону щодо найтяжчих міжнародних злочинів ускладнить практику кваліфікації злочинів, а такий підхід до правового регулювання буде суперечити принципу верховенства права за статтею 8 Конституції України[121]. У такому випадку у кримінальних провадженнях саме суди будуть зобов’язані приймати остаточне рішення про застосування положень ККУ чи окремого закону у кожному конкретному випадку, враховуючи дію закону в часі. А подібний підхід може призвести до формування розрізнених, а іноді конфліктуючих практичних підходів до оцінки вчинених злочинів.

Поряд з цим, текст законопроєкту № 11538 пропонує окремі правила, які суперечать загальним положенням КК України та фактично не можуть бути застосовані на практиці. Наприклад, поняття «міжнародного злочину», заперечення персонального імунітету від притягнення до відповідальності[122], зміна видів покарань (позбавлення волі на строк до тридцяти років)[123], закріплення командної відповідальності у вигляді окремого складу злочину. А також текст передбачає українську термінологію Римського статуту, що суперечить як вже внесеним змінам до ККУ, так і українським версіям Женевських конвенцій від 12.08.1949 року та додатковим протоколам до них. Наприклад, використання терміну «нелюдське поводження»[124], коли українська термінологія Женевських конвенцій від 12.08.1949 року містить поняття «нелюдяне поводження»[125].

При цьому, пропозиції внесення змін залишають поза увагою питання щодо того, як бути з широким підходом поточної редакції статті 438 КК України, якщо буде запроваджено чіткий перелік воєнних злочинів відповідно до статті 8 Римського статуту. Ряд діянь, наприклад, паспортизація цивільного населення на окупованих територіях, будуть декриміналізовані після змін, а відповідно розслідування за цими фактами мають бути закриті. На додаток до цього, проєкт пропонує власний підхід до розуміння форм участі у вчиненні злочинів, за яким ці діяння закріплено у вигляді окремих складів злочинів (наприклад, стаття 18 «Керівництво вчиненням злочину геноциду»[126]) чи опущені при такому визначенні (наприклад, віддання наказу, яке закріплено в якості окремої форми об’єктивної сторони злочину за чинною статтею  438 КК України).

Прийняття законопроєкту № 11538 Верховною Радою України у першому читанні активізувало обговорення навколо імплементації міжнародного права у національне кримінальне законодавство як на рівні державних органів, так і окремих експертів та неурядових організацій. Формат прийняття вибіркових змін за останні пів року показав, що занадто складно на практиці виділити питання, які потребують пріоритетного вирішення, а такий підхід не впливає суттєво на ефективність процесів правосуддя.

Загалом, невідповідність національного законодавства міжнародним стандартам продовжує створювати низку проблем. Наприклад, використання його положень призводить до неточної, непослідовної й часто довільної кваліфікації діянь. Це, своєю чергою, може призвести до того, що національна практика переслідування та судового розгляду проваджень є неефективною та викликає питання щодо їхньої справедливості та дотримання прав людини, прокладаючи шлях до неякісного та викривленого правосуддя для жертв найтяжчих злочинів. Наразі зареєстровано велику кількість проваджень за статтею 438 КК України щодо правопорушень, які не становлять складу воєнного злочину, що створює невиправдане навантаження на правоохоронні органи та призводить до нераціонального використання і без того обмежених ресурсів[127].

Поряд з цим, пропозиції внесення змін не охоплюють правила співучасті та спільного вчинення злочину. У той час, як загальні положення КК України[128] визначають загальний підхід до відповідальності виконавців злочинів залежно від їхньої ролі у вчиненні діяння, ці норми не відображають стандартів міжнародного кримінального права та не дозволяють вільного тлумачення на практиці, зокрема яка б відповідала розумінню «злочинної організації» у визначенні рішення проти Тадича[129]. Поряд з командною відповідальністю мають пропонуватись зміни щодо форм участі у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів, які будуть охоплювати, зокрема, окремі правила співучасті, концепцію «допомоги та сприяння», злочинну організацію та ін.

Специфічні положення законодавства

Порядок передачі доказів

Положення кримінального процесуального законодавства України не визначають спеціального порядку передачі доказів між органами досудового розслідування та прокуратури (chain of custody). Законодавство чітко визначає порядок проведення слідчих дій, отримання та процесуального оформлення доказів, коло осіб, які можуть бути залучені до проведення розслідування, а також порядок проведення негласних слідчих дій. Положення не вимагають фіксувати хто та в який конкретний час має доступ до зібраної інформації чи яким чином здійснюється передача доказів.

На практиці вся інформація, яка збирається слідчим чи прокурором під час розслідування у межах конкретного кримінального провадження, включається до масиву його матеріалів, які обліковуються у межах зареєстрованого у ЄРДР розслідування. Весь процес розслідування може включати як матеріали, зібрані у загальному порядку, так і ті, що мають обмежений доступ та можуть формувати засекречені томи і зберігаються у окремому установленому порядку. 

Додаткові вимоги щодо збереження передбачені тільки для речових доказів, отриманих у кримінальному провадженні. Загальне правило КПК України визначає, що за збереження таких доказів несе відповідальність сторона, якій вони надані[257]. Відповідальність за збереження речових доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, покладається на слідчого відповідного органу розслідування, який здійснює кримінальне провадження[258]. Водночас, залежно від порядку зберігання розрізняють два види речових доказів:

• ті, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження - вони є малогабаритними за своєю природою та можуть бути безпосередньо долучені до матеріалів справи. Їх упаковують та опечатують у такий спосіб, що унеможливлює їх підміну;
• ті, що зберігаються окремо від матеріалів кримінального провадження - вони є досить громіздкими та потребують спеціального місця зберігання. Для ідентифікації такого доказу, на нього прикріплюється бірка з інформацією про номер кримінального провадження, вид та дату проведення процесуальної дії, під час якого його було вилучено, та підписи осіб, присутніх при її проведенні[259].  

Кожен орган досудового розслідування повинен вести книгу обліку речових доказів, які перебувають у нього на зберіганні. Там фіксується інформація про номер кримінального провадження, у межах якого такі докази було вилучено, дані відповідальної особи, інформація щодо проведеної процесуальної дії. Підставою для внесення інформації про облік речового доказу є протокол про проведення процесуальної дії, під час якої було вилучено певний доказ. У разі прийняття рішення про зміну місця зберігання доказу, цей факт має бути підкріплено відповідним документом[260]. Крім того, передбачено, що речові докази не можуть зберігатись в умовах, які можуть призвести до їх знищення чи псування[261]. 

КПК України визначає, що до завершення досудового розслідування слідчий або прокурор за клопотанням сторони кримінального провадження має надати матеріали для ознайомлення. Виключення допускається тільки щодо даних про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню[262]. На практиці те, в яких межах можуть бути відкриті матеріали для ознайомлення представнику потерпілих чи стороні захисту поки розслідування триває, визначає слідчий або прокурор. На цьому етапі позиція обвинувачення ще не сформована остаточно, тому вимоги законодавства дозволяють не відкривати у повній мірі масив зібраної інформації іншій стороні.

При підготовці повідомлення про підозру та обвинувального акту у кримінальному провадженні формуються матеріали кримінального провадження, які у подальшому будуть передані до суду. На цьому ж етапі КПК України передбачає, що зібрані матеріали мають бути відкриті стороні захисту та надані для ознайомлення, можливості зняти копію та відобразити зібрані докази[263]. 

Повноцінне визначення того, що включається у такі матеріали, КПК України закріплює на етапі судового розгляду справи. Серед зазначеного переліку передбачені такі дані:

• документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, 
• судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження[264].

Розслідування щодо фактів найтяжчих міжнародних злочинів, вчинених після 24 лютого 2022 року, додали новий акцент до питання роботи з доказами, їх збереження та передачі. Межі правового регулювання не враховують виклики, які виникають на практиці:

• зміна підслідності у провадженнях щодо фактів воєнних злочинів, внаслідок чого матеріали передаються між різними органами досудового розслідування; 
• залучення багатьох органів для проведення слідчих дій, після чого досить складно зібрати результати їх роботи у межах одного кримінального провадження;
• великий масштаб зареєстрованих злочинів та потреба у систематизації кримінальних проваджень, оскільки зібрані докази щодо конкретних фактів злочинів можуть мати значення для розслідування більш масштабних та системних дій;
• поширення практики виділення кримінальних проваджень щодо ідентифікованих обвинувачених, під час чого зібрані докази мають бути продубльовані у різних матеріалах справ;  
• регулярне вилучення речових доказів, зокрема на місцях обстрілів, які потребують відповідного місця зберігання;
• розширення практики збору інформації з відкритих джерел та електронних доказів під час розслідування воєнних злочинів, що потребують окремої системи зберігання та врегулювання порядку доступу до таких даних. 

‍

Збереження доказів

Питання збереження доказів виникає разом із порядком їхнього збору. У контексті роботи міжнародних судових інстанцій те, як зберігаються докази найтяжчих міжнародних злочинів, безпосередньо впливає на їхню допустимість під час подальшого розгляду справи судом. Чинне законодавство України має обмежені правила збереження доказів на етапі досудового розслідування. Так, слідчий чи прокурор у кримінальному провадженні може вилучати:

• речові докази;
• предмети й документи, обіг яких заборонено (якщо у власника немає дозволу на їх придбання і зберігання);
• документи, які засвідчують особу заарештованих підозрюваних, обвинувачених (підсудних);
• інші документи, що мають значення у справі;
• гроші та інші цінності, виявлені під час накладення арешту на майно підозрюваних, обвинувачених, підсудних або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їхні дії, на які може бути звернено стягнення з метою відшкодування заподіяної матеріальної шкоди або забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна[265].

Чинний порядок не передбачає механізму довготривалого зберігання доказів у електронній формі (оскільки прив’язка до їхнього використання можлива у паперовому вигляді). Також відсутні вимоги до збереження інформації, яка описує процес створення таких доказів, та який би врегульовував порядок доступу до відповідних місць зберігання. Тому на рівні законодавства та практики до цього часу не розв‘язана проблема зберігання: питання у наявності спеціальних серверів для електронних даних, які є доказами у кримінальних провадженнях та які вилучаються під час розслідування.

Після повномасштабного вторгнення у межах міжнародної допомоги Офіс Генерального прокурора отримав місце на серверах Microsoft та Amazon для зберігання на них доказів в електронній формі. Але яким чином має бути захищена розміщена на них інформація — невідомо. Національним законодавством це питання не врегульоване. Тому на практиці цей аспект може бути використаний стороною захисту під час судового процесу. Крім цього, на базі ОГП використовується програмне забезпечення для роботи з окремими видами доказів. Наприклад, Palantir, Microsoft Azure, Skydio Drones[266].

Також тривають дискусії зі створення окремої інформаційної системи на базі ОГП, яка має зберігати та аналізувати докази найтяжчих міжнародних злочинів. Система «СМЕРЕКА» має покращити координацію та ефективність прокурорів, а також поліпшити процесуальне керівництво[267]. Проте вона буде використовуватись для всіх кримінальних проваджень у межах бази e-Case, що має стати втіленням електронного кримінального провадження, а не тільки буде стосуватись найтяжчих міжнародних злочинів. Обговорення технічних рішень для запровадження електронного кримінального провадження та спеціальних систем як «СМЕРЕКА», яка пропонується для доказів воєнних злочинів, повинне включати також розробку спеціалізованих нормативно-правових актів та розв‘язання питань, пов’язаних із захистом та місцями зберігання таких даних, враховуючи ризики війни.

Також проблеми виникають зі зберіганням габаритних речових доказів. Відповідальність за це покладена на органи досудового розслідування та суд. Передбачена можливість передавати їх для зберігання підприємствам, установам та організаціям, про що складається відповідний протокол[268]. У цьому контексті цілком виправдано з’являються питання щодо місця зберігання вилучених на місці вчинення злочину уламків снарядів чи військової техніки, яка також може розглядатись як речовий доказ у провадженнях за фактами вчинення воєнних злочинів. На практиці це означає, що кожне управління органу досудового розслідування повинно мати достатньо спеціального простору, який має вмістити всі вилучені речові докази. Їх зберігання потребує місця, специфічних умов, а також має бути довготривалим з огляду на строки розслідувань. Більшість слідчих управлінь в регіонах не мають належних умов та інфраструктури для такого зберігання.

Зокрема, місцями зберігання зброї та боєприпасів визначені господарчі підрозділи Міністерства внутрішніх справ, Головних управлінь Міністерства внутрішніх справ, управлінь Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Головних управлінь та управлінь СБУ після перевірки, державні судово-експертні установи, склади військових частин або відповідних державних підприємств (організацій)[269]. Враховуючи умови війни на території України та масові обстріли з 24 лютого 2022 року, існує значний ризик знищення таких предметів, оскільки місця зберігання подібних речових доказів стають об’єктами нападу. Як приклад, мобільні телефони російських солдатів, які можуть бути використані як джерело доказів, фактично не долучаються до матеріалів кримінальних проваджень. Вони або вилучаються військовими на місцях, або знищуються внаслідок бойових дій.

Коли суд ухвалює рішення у межах кримінального провадження чи постановляє про його закриття, окремо вирішується питання й про вилучені докази[270]. У контексті дослідження фактів найтяжчих міжнародних злочинів докази, отримані в одному провадженні, можуть мати значення для іншого. Тому важливо, щоб порядок зберігання доказів та відповідні процесуальні рішення враховували їхній потенційний вплив на розслідування інших фактів ймовірних найтяжчих злочинів.

Стандарти

Порядок передачі доказів означає процес ведення хронологічного паперового сліду, який фіксує збір, зберігання та передачу доказів з метою демонстрації їхньої цілісності з моменту їх отримання до моменту їхнього представлення в суді або іншому механізмі відповідальності[271]. Визначення та дотримання цього порядку є невід’ємною частиною допустимості та прийнятності доказу у судовому процесі. Практика роботи механізмів правосуддя показує, що одним із завдань офісу прокурора (сторони обвинувачення) є визначення чітких процедур, які регулюють збір, передачу та зберігання доказів. Зокрема, у роботі Міжнародного кримінального суду на Офіс Прокурора покладено обов’язок забезпечувати безперервний порядок передачі та зберігання документів та інших видів доказів на етапі розслідування[272], а відповідальність за докази на етапі судових слухань покладається на Секретаріат Суду[273].

Міжнародні стандарти в частині роботи з доказами підкреслюють такі базові правила:

• порядок передачі доказів має забезпечуватись з моменту збору доказів і продовжується до їх представлення в суді і після нього;  
• порядок передачі доказів не повинен порушуватися, а докази повинні залишатися в безпеці в будь-який час;  
• всі передачі доказів повинні реєструватися, а документація щодо їх порядку зберігання повинна бути доступною для цілей судового процесу[274].

Для того, щоб визначити чи було дотримано порядок передачі доказів, має бути чітко зафіксована інформація щодо того, як доказ було отримано та чи передавався він іншим особам чи органам і яким чином здійснювалась така передача. Особливості порядку передачі доказів можуть включати вимоги щодо його ідентифікації / реєстрації, оформлення протоколу чи нотаток щодо його отримання, окремого пакування з посвідчувальним підписом, додавання приміток до доказу, а також фіксації процесу передачі отриманих доказів[275].   

Системна робота з доказами забезпечується за допомогою бази даних, яка створюється спеціально для роботи механізму правосуддя. Зокрема, відповідна база Офісу Прокурора Міжнародного кримінального суду дозволяє здійснити реєстрацію та збереження доказів, зібраних на різних етапах розслідування, фіксує обставини збору доказу, присвоює йому унікальний реєстраційний номер, відображати метадані електронних доказів, а також забезпечити доступ до інформації стороні захисту під час процесу[276].

З розвитком технологій та зростанням ролі інформації з відкритих джерел, ці підходи поширюються не тільки на роботу з потерпілими та свідками, речовими доказами та експертними висновками, а й базами даних та інформацією у електронному вигляді. Наприклад, Офіс Прокурора Міжнародного кримінального суду для прийняття інформації із зовнішніх джерел створив платформу OTPLink, яка зберігає у цифровому вигляді порядок передачі даних[277]. 

З огляду на те, що зібрані докази у межах розслідувань на національному рівні можуть розглядатись як джерело інформації, зокрема, для Міжнародного кримінального суду та інших національних юрисдикцій, ССГ, вимоги законодавства щодо порядку їх передачі можуть бути тим фактором, що у подальшому може негативно вплинути на допустимість цих доказів. На фоні процесів, пов’язаних з імплементацією Римського статуту до законодавства України, питання врегулювання порядку передачі доказів має розглядатись у межах внесення змін до кримінального процесуального законодавства. Зокрема, чітко має бути прописаний порядок передачі доказів та врегульоване питання щодо вимог до їх збереження.

Захист постраждалих та свідків 

Захист свідків є важливим інструментом у забезпеченні правосуддя за найтяжчі міжнародні злочини. Постраждалі від подій стають важливим джерелом інформації, що створює ризики не тільки для їхнього життя і здоров’я, але для їхніх родин і близьких. З 2014 року паралельно з розслідуванням наслідків збройного конфлікту на території України непоодинокими стали випадки вбивства свідків, які могли надати інформацію щодо відповідальності РФ[278].‍

‍
Нині українське законодавство не приділяє достатньо уваги питанню захисту свідків. У 1993 році було прийнято Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»[279], який фактично є єдиним нормативно-правовим актом з цього питання. Він зазнавав лише редакційних змін у зв’язку з ухваленням у 2012 році нового Кримінального процесуального кодексу України та його подальших доповнень. Норми цього закону поширюються і на захист постраждалих від найтяжчих міжнародних злочинів. 

Закон містить такий перелік доступних заходів захисту свідків:

• особиста охорона, охорона житла і майна;
• надання спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку;
• використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження;
• заміна документів та зміна зовнішності;
• зміна місця роботи або навчання;
• переселення в інше місце проживання;
• поміщення до дошкільної виховної установи або установи органів соціального захисту населення;
• забезпечення конфіденційності відомостей про особу;
• закритий судовий розгляд[280].

З 2014 року у кримінальних провадженнях щодо злочинів, пов’язаних зі збройним конфліктом, на різних етапах їхнього розгляду застосовувались заходи забезпечення безпеки до учасників процесу. Така практика не стала поширеною, але застосовувалась в окремих провадженнях. Суди ухвалювали рішення про зміну анкетних даних свідків[281], проведення допиту свідків у закритому судовому засіданні[282]. Але на практиці такі заходи не можуть належно забезпечити безпеку, оскільки опис обставин справи дозволяє ідентифікувати осіб, до яких були застосовані заходи захисту, а під час судового розгляду справи суд безпосередньо досліджує докази, що може призвести до розкриття особистостей.

Після повномасштабного вторгнення у деяких категоріях справ, зокрема щодо фактів сексуального насильства пов’язаного з конфліктом, запроваджується практика застосування заходів захисту щодо потерпілих, хоча чинне законодавство України визначає можливість такого захисту тільки для свідків. Зокрема, змінюються персональні дані цих осіб. Під час розслідування виникають питання як мають діяти слідчі, представники потерпілих, а також суд у таких умовах, коли відповідний алгоритм відсутній на рівні законодавства.

Чинне законодавство України у сфері захисту свідків потребує ґрунтовного доопрацювання як щодо переліку заходів, так і щодо регулювання адміністративного ресурсу, який відповідає за реалізацію цих заходів на практиці. 12 липня 2021 року у Верховній Раді України було зареєстровано два законопроєкти, які стосуються забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства та інших осіб в інтересах правосуддя (реєстр. № 5752[283] та реєстр. № 5751[284]). Обидва проєкти мають реформувати наявну систему захисту свідків в Україні, аргументуючи пропозиції тим, що система є не тільки неефективною, а й нераціональною з точки зору використання бюджетних коштів. Зазначається також, що положення мають поширюватися на кримінальні провадження, які стосуються фактів вчинення «воєнних та інших міжнародних злочинів». Дотепер жоден із документів не був розглянутий парламентом по суті.

Вся система захисту свідків в Україні має враховувати кілька факторів для того, щоб бути ефективною для постраждалих від найтяжчих міжнародних злочинів: оцінка інформації, яку може надати свідок; належний захист персональних даних свідків; брак доступу до зони збройного конфлікту та свідків; характер збройного конфлікту та ведення активних бойових дій; тривалість проваджень.

Правовий статус постраждалої особи від збройного конфлікту

Дотепер на законодавчому рівні немає чіткого визначення статусу особи, яка постраждала від збройного конфлікту. Тривалі дискусії щодо виокремлення певної категорії переважно пов’язані не з потребою в гармонізації національного законодавства з міжнародним правом у цьому питанні, а з врегулюванням надання соціального захисту та правових гарантій. Визначення правового статусу прив’язується до бюрократичних процедур, а не до дослідження факту завдання шкоди внаслідок чи в умовах війни.

Починаючи з 2014 року обговорювалось визначення правового статусу незаконно затриманих осіб в умовах збройного конфлікту на території України. Питання розглядалось не крізь призму надання гарантій за їхнім правовим статусом, закріплених міжнародним гуманітарним правом, а у контексті можливості виплати грошової допомоги таким особам чи їхнім сім’ям. Лише у 2022 році було прийнято закон, який надав визначення категорії осіб, які були позбавлені волі у зв’язку зі збройним конфліктом, а також соціальні гарантії для сімей таких осіб та питання їхньої соціальної підтримки після повернення. Водночас питання особливих гарантій у межах процесів правосуддя не порушується у тексті, крім права на отримання безоплатної правової допомоги[285].

Вже після 24 лютого 2022 року дискусії поширились і на інші категорії постраждалих від порушень законів та звичаїв війни. Наприклад, 17 червня 2022 року Кабінет Міністрів України створив Координаційний штаб з питань захисту прав осіб, депортованих або примусово переміщених у зв’язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України[286]. Діяльність цього Координаційного штабу з одного боку не фокусується на правовому статусі таких осіб, а лише на загальній категорії постраждалих. Але з іншого — потребує чіткого визначення категорії «депортованих чи примусово переміщених осіб», яка не закріплена у національному законодавстві України. У своїй роботі він фокусується на розв‘язанні питань, пов’язаних з особами, які внаслідок збройного конфлікту опинились на території РФ внаслідок депортації, евакуації чи самостійного виїзду та хочуть повернутись на територію України. На практиці коло осіб, які отримують допомогу від штабу є значно ширшим ніж депортовані цивільні, але всі вони, у розумінні діяльності штабу, сприймаються саме як ця категорія постраждалих.

Проблема ініціатив з визначення статусу окремих категорій постраждалих від збройного конфлікту полягає у тому, що він прив’язується до факту вчинення найтяжчих міжнародних злочинів проти таких осіб, але не включає дослідження обставин таких порушень та їхній зміст. 

Наприклад, для встановлення факту отримання цивільною особою поранення на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки й оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях такій особі серед пакета документів необхідно було подавати також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про відкриття кримінального провадження стосовно факту одержання постраждалою особою ушкоджень здоров’я від боєприпасів та/або інші документи, які підтверджують залучення особи до кримінального провадження як потерпілої[287]. Але документ про факт реєстрації кримінального провадження не дає висновку про те, що саме відбулось з такою особою. Разом із визначенням різних категорій постраждалих, важливо також закріпити на рівні національного законодавства України загальний статус постраждалої особи від збройного конфлікту, що надасть можливість вести облік людей, які зазнали впливу війни, визначати масштаби завданої шкоди особам та надавати гарантії їхнього захисту. Лише визначення різних категорій постраждалих є недостатнім кроком, бо кожен факт завдання шкоди має бути належним чином доведений.

Додаткові гарантії для органів правосуддя в умовах збройного конфлікту 

Умови роботи слідчих та прокурорів після повномасштабного вторгнення РФ на територію України вимагають безперешкодного доступу до місць, які контролюються військовими чи охоплені бойовими діями. Подібний запит, у свою чергу, створює ризики для осіб, залучених до розслідування. Працівники цивільних структур, які мають фіксувати наслідки збройного конфлікту та збирати необхідні докази, мають отримати доступ до небезпечних територій та районів, тим самим ризикуючи своїм життям та здоров’ям. 

Крім цього, загальні обставини збройного конфлікту створюють додаткові виклики для професійної діяльності органів правосуддя:

• по-перше, активні бойові дії охопили більшу територію, а масові ракетні обстріли спричиняють наслідки на території всіх областей України. Це, у свою чергу, збільшує кількість регіонів, органи правосуддя яких залучені до роботи з наслідками збройного конфлікту[288];
• по-друге, будівлі, в яких знаходяться органи слідства, прокуратури чи суду, періодично стають об’єктами атак: як прямих нападів на місця їх безпосереднього розташування[289], так і завдання супутньої шкоди під час масових обстрілів[290]. Внаслідок чого навіть перебування на робочому місці представників цих органів може становити для них ризик;
• по-третє, після 24 лютого 2022 року фіксуються випадки повторних обстрілів об’єктів протягом короткого періоду часу. В результаті, слідчі чи прокурори, які виїжджають на місце обстрілу для проведення огляду, можуть постраждати від такого нападу[291]. 

Такі умови роботи для представників органів правосуддя створюють додаткові виклики, які мають бути компенсовані на рівні гарантій та соціального забезпечення. З початку повномасштабного вторгнення у 2022 році збільшилась кількість представників органів правосуддя, які зазнали поранень чи загинули під час виконання своїх професійних обов’язків. На цей час відсутня окрема статистика, яка б відображала кількість постраждалих, але повідомлення про подібні випадки регулярно з’являються у ЗМІ. 

Норми національного законодавства в обмеженому вигляді закріплюють соціальні гарантії та додаткові заходи безпеки для органів правосуддя під час роботи в умовах збройного конфлікту. Найбільше уваги у цьому контексті приділяється законодавством органам досудового розслідування. Особливості покладених на них функцій, наявність силових підрозділів, а також обов’язки з охорони громадського порядку визначають обсяг соціального захисту, який надається працівникам цих органів. Зокрема, Закон України «Про Службу безпеки України» серед іншого передбачає виплату грошової допомоги у разі загибелі (смерті) працівників, їх інвалідності або часткової втрати працездатності[292]. Закон України «Про Національну поліцію» надає додаткові гарантії для працівників НПУ у вигляді, зокрема, збереження грошових виплат у разі захоплення у полон чи заручники, інтернування чи зникнення безвісти за особливих обставин[293]. Крім того, при призначенні заробітної плати слідчим також враховуються специфічні умови їх праці (серед яких також може розглядатись робота у місцевостях, на території яких можливе проведення бойових дій)[294]. Водночас у межах соціального захисту слідчих ДБР не передбачено спеціальні гарантії, пов’язані з небезпечними умовами їх роботи в умовах збройного конфлікту.

Починаючи з 2014 року, після відновлення військових прокуратур, їх співробітники мали можливість працювати у зоні бойових дій та мати безперешкодний доступ до військових частин[295]. На них поширювались не тільки гарантії, передбачені законодавством про прокуратуру, а й захист як для військовослужбовців.  Після ліквідації функції слідства в органах прокуратури, а потім і системи військових прокуратур у цілому, доступ до району ведення бойових дій контролювався військовими, які фактично вирішували питання можливого перебування слідчих та прокурорів на місцях вчинення злочину[296]. 

На противагу цьому, законодавство України, яке регулює діяльність прокуратури, не передбачає додаткових гарантій соціального захисту працівників. Єдиним аспектом соціального забезпечення прокурорів, який може стосуватись викликів збройного конфлікту, є можливість отримати допомогу на поховання працівника, який загинув (помер) у зв’язку з виконанням службових обов’язків[297]. Водночас, 12 червня 2023 року у Верховній Раді України було зареєстровано проєкт закону № 9380, який пропонує запровадити додаткову надбавку для прокурорів, які працюють у районі ведення бойових дій, а також грошову допомогу у разі загибелі (смерті), інвалідності, а так само часткової втрати працездатності[298]. Не дивлячись на його включення до порядку денного парламенту на початку 2024 року, до цього часу його не було розглянуто. 

Крім цього, на практиці виникають також питання до рівня заробітних плат прокурорів, які залежать від прийнятого державного бюджета на відповідний рік. Затверджені показники у 2024 році зробили заробітну плату прокурорів нижчою серед правоохоронних органів та органів правосуддя[299]. При обговоренні проєкту державного бюджету на 2025 рік було заплановано підвищення заробітних плат прокурорам, а рішення про це отримало попередню підтримку Бюджетного комітету Верховної Ради України[300]. Проте, при подальшому розгляді, після тривалих публічних скандалів навколо органів прокуратури, заплановане підвищення заплат було скасоване[301]. За результатами голосування у Верховній Раді України рівень соціального забезпечення прокурорів залишився тим самим.

Рівень соціального забезпечення слідчих та прокурорів, які залучені до розслідування наслідків війни, безпосередньо впливає і на їх мотивацію до виконання своїх функцій. Враховуючи, що робота на місцях вчинення злочинів створює додатковий ризик для їх життя, він має балансуватись відповідним захистом не тільки для самих працівників, а й для членів їх родин. Враховуючи те, що на рівні НПУ, СБУ та органів прокуратури запроваджено внутрішню спеціалізацію щодо роботи з наслідками війни, працівники переводяться у інші підрозділи всередині системи, тим самим зменшуючи ризики для себе.